Juiz Federal da 3a Turma Recursal do Paraná. Doutor em Direito da Seguridade Social (USP). Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE-PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP. Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI.

terça-feira, 11 de novembro de 2014

STJ expressa novo horizonte protetivo ao Auxílio-Reclusão: Mas, como sustentar que a jurisdição de proteção social se define pela metodologia das ciências exatas?

No dia 6 de novembro próximo passado, a Primeira Turma do STJ (REsp 1479564, Rel. Min. Napoleão Maia),  à unanimidade de votos, confirmou decisão de segunda instância que concedera auxílio-reclusão a dependentes de segurado que, ao tempo da reclusão, não era considerado de baixa renda. Segundo a decisão do Tribunal Superior, uma vez evidenciada a necessidade dos dependentes à proteção social, justifica-se a flexibilização do critério econômico que define o que se considera "segurado de baixa renda", considerando-se devida a proteção previdenciária. É mais um claro  exemplo de como a jurisdição previdenciária, ligada que é às noções de mínimo existencial e de provisão de recursos indispensáveis para subsistência digna, não se encontra sob o jugo aleatório das expressões matemáticas ou das diretrizes normativas que não podem prever as imperfeições ou particularidades de determinados problemas concretos.
Como sustentamos alhures, o direito à concessão de um benefício da seguridade social não pode ser aferido a partir dos critérios milimétricos estabelecidos pela legislação. O direito à proteção social para subsistência não se expressa de um modo matemático. Mais particularmente, os problemas de sobrevivência que se apresentam em um processo previdenciário não serão adequadamente solucionados numa perspectiva positivista, no sentido de serem os requisitos postos à evidência do juiz.



São ao menos dois os caminhos para se buscar a flexibilização dos critérios normativos. 




Primeiro, quando a especificidade do caso concreto carrega a perplexidade do não cumprimento estrito dos critérios normativos, mas do alcance de  situação jurídica muito próxima desse cumprimento, apresentando hipótese de necessidade de proteção social para a realização do mínimo existencial. Há o cumprimento dos requisitos jurídicos, na perspectiva da razoabilidade, mas não o atendimento dos critérios legais tais como expressamente previstos na legislação.  


Insista-se: Os detalhes geométricos da legislação previdenciária podem levar a juízos de iniquidade, a situações em que se desconsidera todo o histórico de vida do trabalhador ou a necessidade real de proteção social. Pela ótica positivista-legalista, teríamos de decidir, por exemplo, que o direito à pensão por morte de um menor absolutamente incapaz é de ser negado porque o óbito ocorreu poucos dias após ao da perda da qualidade de segurado do falecido trabalhador. Também denegaríamos a concessão de benefício por incapacidade quando o laudo técnico, revestido do mito da objetividade da atuação pericial, precisa a data do início da incapacidade (DII) para o momento imediatamente posterior à perda da qualidade de segurado. Igualmente recusaríamos a concessão de pensão por morte ao dependente do segurado que faleceu um dia após a perda desta condição, ainda que ele tenha contribuído por 29 anos para a seguridade social.



Para evitar essas situações de risco de exclusão social e de ameaça de subsistência digna, torna-se indispensável a adoção de soluções de equidade de modo a reafirmar os princípios constitucionais que se encontram nos fundamentos do sistema de proteção social. Falamos sobre isso no Direito Processual Previdenciário, 5a. Edição, 2014, Alteridade e, de modo mais profundo, em Uma teoria da decisão judicial da previdência social: contributo para superação da prática utilitarista, Conceito (2011).  




Segundo, quando o próprio critério normativo, por expressar-se de acordo com uma lógica fechada, propicia um universo de casos limites, nos quais as pessoas alcançam  situação jurídica  muito próxima  do direito de proteção social. Aqui, note-se, não é a imperfeição do caso, mas a potencialidade excludente do critério normativo.  Esses critérios são mui frequentemente encontrados nas normas que definem patamares ou grandezas limites em abstrato (1. critério de renda mensal familiar inferior a 1/4 do salário-mínimo para concessão do LOAS; 2. critério de 4 módulos fiscais para caracterização de segurado especial; 3.  critério de valor exato para caracterização de baixa-renda, para concessão do auxílio-reclusão). 




Também para evitar-se situações de exclusão ou risco de exclusão social, e de ameaça de subsistência conforme a dignidade humana, impõe-se a flexibilização desses critérios normativos, considerando-se-os como parâmetros gerais ou pontos de partida, e não como absolutos e intransponíveis marcos-limites para a proteção humana contra as contingências de necessidade de recursos para subsistência. 




Nesse contexto, com maior razão deve-se flexibilizar o critério ou requisito normativo quando ele proporciona uma proteção deficiente do direito fundamental, porque elege variável desvinculada com a finalidade protetiva do sistema previdenciário. É o caso do auxílio-reclusão. 




Depois da desastrosa decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 587.365, na qual se definiu, de modo absolutamente equivocado, que o parâmetro para concessão do auxílio-reclusão é a remuneração do segurado recluso - é este, segundo o STF, que tem que ser considerado de baixa-renda e não o dependente que pretende o benefício - , o que se tem é a previsão normativa de um critério aleatório à necessidade de que efetivamente pretende o benefício. É um caso exemplar de inadequação de norma de seletividade. Ora, se se pretende tornar o benefício seletivo, deve-se ter em conta critérios que levem em conta a real necessidade da pessoa para a qual é destinada a prestação previdenciária. 




De acordo com a decisão do STF, o auxílio-reclusão pode ser concedido a dependente com profissão definida e não de baixa renda se o segurado ao tempo da prisão, era considerado de baixa-renda. E, para nosso espanto, nos casos em que menores absolutamente incapazes são absolutamente dependentes do segurado recluso, que não era de baixa renda, eles ficarão sem qualquer proteção previdenciária. Por quê? porque a seletividade parte, pela criticável orientação dada pelo STF, de critério aleatório à realidade da vida de quem precisa da proteção previdenciária. 




Ocorre que na medida em que o critério normativo é insuficiente (ou inapto) para oferecer proteção suficiente a direito fundamental, revela sua inconstitucionalidade, em face do princípio da vedação da proibição deficiente ou insuficiente, princípio este referido de modo louvável pelo STF já quando do julgamento da STA-195 e agora, mais recentemente, quando declarada a inconstitucionalidade do critério de 1/4 (LOAS), no julgamento da Rclm 4374. Sobre o princípio da vedação da proteção insuficiente em matéria previdenciária, veja-se nosso Curso de Direito Previdenciário, vol. 1, 2014, Ed. Alteridade, em co-autoria com Daniel Rocha. 




Por todas essas razões, incensurável a decisão do STJ. Ela flexibiliza o critério de baixa-renda e concede a proteção previdenciária aos dependentes (do segurado) sem condições de prover seu sustento de modo digno.




post scriptum: sobre essa específica problemática do auxílio-reclusão, tratamos no Caso Prático 17 do Direito Processual Previdenciário em sua 5a Edição.  










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