Juiz Federal da 3a Turma Recursal do Paraná. Doutor em Direito da Seguridade Social (USP). Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE-PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP. Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI.

terça-feira, 19 de agosto de 2014

Tribunal Constitucional de Portugal dá mostras de como a jurisdição constitucional pode dizer não aos apelos econômicos

As coisas podem e devem ser diferentes. Os direitos de proteção social podem e devem ser considerados como direitos fundamentais em todas as suas consequências e em todas as consequências de serem intimamente conectados ao mínimo existencial, à dignidade humana e ao Estado Social.

No dia 14/08/2014, coincidentemente no dia em que o Supremo Tribunal Federal não julgou Recurso Extraordinário relacionado à  tese da desaposentação, o Tribunal Constitucional português publicou importantíssimo precedente no campo dos direitos de seguridade social.

Estava em discussão a constitucionalidade da chamada "contribuição de sustentabilidade", consistente em uma contribuição incidente sobre benefícios previdenciários, supostamente criada no contexto de uma reforma mais ampla, com vistas a tornar sustentável economicamente o sistema de seguridade social português. É de conhecimento notório a crise econômica pela qual passam países como Espanha, Grécia e Portugal, tanto quanto a necessidade de ajustes econômicos com o propósito de lograrem equilíbrio orçamentário e permanecerem na União Européia.


Dentre as medidas adotadas pelo Governo português encontram-se o corte provisório de parte dos vencimentos do funcionalismo público e uma reforma no sistema de seguridade social, introduzindo-se a "contribuição de sustentabilidade" (percentual progressivo a depender do valor do benefício).

Na verdade, a "contribuição de sustentabilidade" proposta pelo Governo lusitano constitui medida semelhante àquela adota a partir da EC 41/03, quando se permitiu, em nosso País, a exigência de contribuições para a seguridade social incidentes sobre os proventos dos servidores públicos inativos e pensionistas. A cobrança de contribuições dos servidores públicos inativos e pensionistas foi objeto de análise pelo STF, quando do julgamento da ADI 3105. A tese que sustentava a inconstitucionalidade da nova imposição fiscal amparava-se em importantes argumentos de que a medida violaria o direito adquirido, a garantia de irredutibilidade dos valor dos proventos e o equilíbrio atuarial, uma vez que introduzia nova contribuição sem a corresponde contrapartida em termos de benefícios.

O STF entendeu, por maioria de votos, que era legítima a tributação sobre os proventos de servidores públicos inativos e pensionistas, respeitando-se uma faixa de isenção correspondente ao teto das aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social. Julgou parcialmente procedente a ADI, entendo legítima a tributação sobre os proventos dos servidores públicos inativos e pensionistas porque a Constituição, com a redação da EC 41/03, previu que o sistema seria solidário e mediante tais contribuições. Entendeu que os benefícios previdenciários não gozavam de imunidade tributária e que uma exigência tributária não implicaria violação ao direito adquirido ou à irredutibilidade do valor dos benefícios. Entendeu ainda, que era possível a criação de novas contribuições sem a correspondente contrapartida em termos de benefícios, sem que se fale em violação ao equilíbrio atuarial (revendo, neste ponto, o entendimento assumido quando do julgamento da ADI 2010).

Confira-se a ementa da aludida decisão do STF:

EMENTA: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento (...).
(ADI 3105, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2004, DJ 18-02-2005 PP-00004 EMENT VOL-02180-02 PP-00123 RTJ VOL-00193-01 PP-00137 RDDT n. 140, 2007, p. 202-203)

Essa decisão foi objeto de estudo e crítica quando da elaboração de minha tese de doutorado ("Uma teoria da decisão judicial da previdência social: contributo para superação da prática utilitarista"), publicada pela Conceito Editorial. A perspectiva da crítica era no sentido de que essa decisão do STF foi proferida, como outras importantes em tema da seguridade social, com atenção às consequências econômicas que poderia gerar.

A inadequação da análise econômica do direito na solução das causas previdenciárias, para além de objeto de estudo da referida tese, encontra-se hoje em capítulo próprio no Curso de Direito Previdenciário, Vol. 1, publicado pela Alteridade Editora e escrito em co-autoria com o Prof. Dr. Daniel Machado da Rocha.


Pois bem. E não se encontra Portugal à beira de uma crise econômica? Não foi apresentada a reforma da seguridade social, com taxação de inativos, como uma das alternativas para redução das despesas orçamentárias? Não é uma imposição unionense o equilíbrio orçamentário dos países que lhe integram? Não havia imensa expectativa dos atores políticos quanto à aprovação da medida pelo Poder Judiciário, para obter maior poupança de despesas?

A resposta a todos essas indagações é afirmativa. Evidentemente que o apelo econômico estava presente. Sem embargo, o Tribunal Constitucional português não voltou as costas para a Constituição. Disse, por maioria de seus componentes, que a reforma da seguridade social não poderia ser considerada como tal, pois seu objetivo era redução de despesa à curto prazo. Esta decisão tem um impacto orçamental que atinge os 372 milhões de euros em 2015, a verba que o Governo previa arrecadar com a introdução da contribuição de sustentabilidade. 

Veja-se a manchete:

O Tribunal Constitucional considerou que a contribuição de sustentabilidade, "chumbada" na quinta-feira por violação do princípio da proteção da confiança, pretendia obter uma "maior poupança de despesa no curto prazo", mais do que introduzir uma condição de sustentabilidade (ver íntegra da notícia.  

A questão fundamental é que o princípio da segurança jurídica, em sua dimensão de proteção da confiança dos cidadãos, impunha a manutenção dos benefícios na sua integralidade. 

Tira-se do voto do eminente Relator para o Acórdão algumas ponderações interessantes: 

"Ora, no que respeita à medida de contribuição de sustentabilidade, como já se disse, relevantes aspetos do seu regime jurídico, como sejam o seu âmbito de aplicação (determinadas entidades públicas que integram o sistema público de pensões) ou o modo de processamento da aplicação da taxa à pensão e da sua afetação (dedução do montante devido a título de contribuição de sustentabilidade) sugerem que se está antes perante uma verdadeira redução do valor da pensão" (negritei).

Portanto, diferentemente do STF (ADI 3105), o Tribunal Constitucional de Portugal entende a medida efetivamente implicava redução do valor dos benefícios previdenciários. E mais, compreendeu-se que a contribuição de sustentabilidade afetava o direito adquirido (diferentemente do STF). Confira-se:

"Ora, a contribuição de sustentabilidade, pretendendo afetar direitos adquiridos e, portanto, pensões já atribuídas, e produzindo uma redução definitiva das pensões em pagamento, a pretexto de uma alegada sustentabilidade do sistema, é inteiramente indiferente às situações diferenciadas dos pensionistas que, apenas porque abandonaram a vida ativa em momentos temporalmente diversos, se encontram já numa situação mais gravosa por efeito da evolução legislativa em matéria de pensões. Neste condicionalismo, uma tal medida não pode deixar de suscitar sérias dificuldades no plano da igualdade e equidade interna e da justiça intrageracional" (negritei).

A decisão é riquíssima em sua fundamentação e abre condições para compararmos a orientação dos dois Tribunais Constitucionais. A do Supremo Tribunal Federal, que na atmosfera de crise econômica verificada em 2005, não titubeou em chancelar o corte dos benefícios previdenciários dos servidores públicos inativos e pensionistas, e a do Tribunal Constitucional português, que uma vez mais fez reafirmar a fundamentalidade dos direitos de seguridade social e importantes princípios ligados à segurança jurídica. 
Isso tudo ilustra, como já sustentávamos, que as coisas podem e devem ser diferentes. É inaceitável que a jurisdição constitucional seja refém de argumentos econômicos carentes de comprovação. É também inaceitável que o Direito seja colonizado pela economia ou pela agenda política conjuntural.  

Um comentário:

  1. Os novos juízes estão recebendo um cursinho a respeito dos impactos econômicos de suas decisões, especialmente as liminares concedidas. Está no site do STJ.

    Os servidores públicos recebem mais uma decisão desfavorável do STF. O rol de doenças consideradas graves consideradas na legislação infraconstitucional para fins de aposentadoria por invalidez com proventos integrais é TAXATIVO e não exemplificativo.

    Interessante é que o Ministro Teori afirma que o servidor possui uma doença grave, mas que não está no rol especificada na Lei ordinária dentre as doenças e moléstias que ensejam a aposentadoria por invalidez para fins de recebimento de proventos integrais. Como não está no rol, então, não faz jus a aposentadoria integral, mas proporcional.

    Muitas decisões levam em consideração os impactos econômicos.

    O STF em alguns casos ou em determinadas matérias vem sendo influenciado pelo Governo e por quem detém poder econômico, embora julga com isenção e profere a palavra final de seu pensamento jurídico-constitucional.

    Continuaremos nos estudos e na construção de argumentos jurídicos que possam modificar ou sensibilizar o pensamento do nosso STF a respeito dos impactos econômicos de suas decisões.

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