Juiz Federal da 3a Turma Recursal do Paraná. Doutor em Direito da Seguridade Social (USP). Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE-PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP. Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI.

quarta-feira, 30 de julho de 2014

"Ações Previdenciárias de Benefícios por Incapacidade: por que ainda acreditar?" - II Simpósio de Direito Previdenciário do IBDP, Ribeirão Preto, 30/07/2014.

Não disse nada de novo. Embora o tema sugira provocação para exposição como que de "auto-ajuda", ele é mais do que pertinente e abre espaço para profundas reflexões. Alguns pontos são tão ostensivos, são realidades tão gigantes que temos dificuldades para percebê-las, nós que olhamos sempre para os tantos afazeres do cotidiano, alguns de dentro para fora (do sistema judiciário), outros de fora para dentro.

1. É preciso pensar o tema das ações previdenciárias por incapacidade no atual contexto em que se encontram. Só assim podemos discernir os "desafios de compreensão" postos à Justiça Previdenciária, que inegavelmente se encontra em crise, como venho argumentando desde o ano de 2008 no Direito Processual Previdenciário.

As ações previdenciárias relativas a benefícios por incapacidade são envoltas por dois grandes mitos. Mitos da perspectiva do Direito, mas que tocam a realidade com todas as suas maléficas consequências. Primeiro: as "ações por incapacidade" oferecem casos simples. De modo geral, é equivocado o discurso de que as ações previdenciárias que tramitam perante os Juizados Especiais Federais são simples ou de menor complexidade. Ora, desde que o legislador elegeu como critério de competência dos Juizados Cíveis o valor da causa, o que se tem é que as causas que são processadas perante o sistema dos Juizados Especiais são essencialmente as mesmas daquelas processadas perante a Justiça Federal comum. Os problemas são idênticos, a natureza das discussões são as mesmas. Sabemos: muda o valor da causa. Em termos previdenciários, muda a importância devida (as diferenças devidas ao segurado). Mas o direito material é o mesmo e nada distingue, em sua substância, uma causa previdenciária que deve ser processada pelos Juizados daquela que é da competência da Justiça Federal comum. 

Então é errado afirmar que as causas previdenciárias que tramitam nos Juizados são de menor complexidade. Elas oferecem a mesma complexidade. Voltando ao primeiro mito. Dentre as causas consideradas equivocadamente de menor complexidade, as ações previdenciárias por incapacidade são as mais simples. As mais simples dentre as simples. E por quê? Vamos ao segundo mito. Porque oferecem quase uma questão mais médica do que jurídica. Porque nelas, pensa-se, a prova pericial resolve o assunto. É a prova decisiva, reconheça-se. É a prova crucial, não se nega. Mas, isso não significa dizer que digam tudo. Eis o segundo mito: as ações previdenciárias por incapacidade são mais simples porque a prova pericial é que decidirá a sorte do segurado. Se assim se passam as coisas, a questão fica mesmo simples. Basta ao magistrado comunicar o resultado do parecer pericial. Neste contexto, o parecer pericial teria mais conteúdo decisório do que probatório e a decisão judicial, de sua vez, mais um conteúdo reprodutivo-comunicativo do que propriamente decisório. E assim, justamente neste contexto, uma causa que não é simples tem seu processamento realizado de forma simplificada, simplista, reducionista. 

O que permite essa racionalidade é também uma falsa ideia, qual seja, a de que a técnica  médica permite alcançar-se conclusões de modo objetivo. Como se o perito judicial não navegasse no mar das dúvidas e das subjetividades presentes em todo ato de conhecimento humano. Como se o perito judicial não carregasse consigo, em  cada exame, sua visão de mundo, seu modo de encarar o trabalho, a incapacidade laboral, a finalidade da Previdência Social e até as consequências de suas decisões. Se assim é, o direito do segurado depende mais da loteria dos peritos do que do órgão jurisdicional chamado a solucionar a lide. Essa loteria coloca em xeque a legitimidade social de todo o aparato judiciário. Como consequência dessas pré-concepções equivocadas, a desilusão e a desesperança pela forma de processamento e com o resultado da tutela jurisdicional nesta espécie de demandas transforma-se em interrogação quanto à legitimidade social do Poder Judiciário. Por isso o tema da exposição. Por que ainda acreditar?", a pergunta com a qual o tema nos interpela.

2. Esse me parece o atual contexto em que se encontram as demandas previdenciárias por incapacidade. Por que ainda acreditar? Eu afirmaria: Podemos acreditar porque essas demandas se encontram em processo de superação dos desafios para sua compreensão. Estamos todos nós colhendo os frutos e sofrendo os efeitos de um processo de transição. Um processo de superação das incompreensões oferecidas por essa espécie de causas. Esse processo de superação encontra desafios de quatro naturezas, desafios que gradativamente vêm sendo superados pela doutrina e pela jurisprudência previdenciária e processual previdenciária. Ordenados em uma sequência que permite seguir das incompreensões praticamente já desfeitas para aquelas que ainda se impõem mais fortemente, vislumbramos os seguintes desafios: (1) os de natureza conceitual; (2) os de natureza processual; (3) os de natureza instrutória, campo processual específico; (4) os de natureza decisória (aplicação do direito pelo órgão jurisdicional).
2.1. Os desafios de natureza conceitual se afiguram com maior grau de compreensão já assimilada. Saber o significado da categoria jurídica "incapacidade para o trabalho" não é um detalhe. Como dissemos na fala, não se confunde ela com a debilidade (o fato de o segurado ser portador de uma patologia ou lesão), mas tampouco pode ser confundida com a impossibilidade total de o segurado exercer uma atividade laboral. Também a ideia de que, não apenas o corte médico-clínico do segurado, mas as condições sociais devem ser levadas em consideração para a verificação da incapacidade total (que rende ensejo à aposentadoria por invalidez) - ou mesmo para a verificação da condição de pessoa com deficiência - parece razoavelmente assimilada pela jurisprudência pátria. Ainda é preciso prosseguir no processo de superação das incompreensões no campo conceitual, contudo. Não raro se confundem os conceitos "incapacidade" e "impossibilidade". Comumente o destinatário do Benefício Assistencial é examinado ainda a partir da perspectiva da sua capacidade laboral, quando a legislação atual determina o critério da "plenitude da participação social".   
2.2. Os desafios de natureza  processual também poder ser considerados como já superados pela práxis previdenciária. Entender que as ações previdenciárias são orientadas pelo princípio da fungibilidade, permitindo-se a atenuação do princípio da vinculação da sentença ao pedido é um ganho que não pode ser subestimado. É incensurável, diz o STJ, a decisão judicial que concede benefício assistencial quando a parte autora havia deduzido pretensão relacionada a benefício previdenciário por incapacidade. A questão, quanto ao tema, não é se o "juiz pode" conceder benefício diverso do que foi pretendido, mas se o "juiz deve" conceder o direito a que o segurado faz jus, ainda que não corresponda perfeitamente à pretensão orientada na petição inicial. A compreensão de acertamento da relação jurídica de proteção social no auxilia para a solução desse problema. E também a aplicação dos princípios de economia e instrumentalidade processuais. De outra parte, a questão do termo inicial dos benefícios por incapacidade apresenta-se definida, pode-se dizer. O benefício é devido desde quando cumpridos os requisitos para sua concessão. Há ainda, é verdade, uma dificuldade com a incapacidade superveniente à DER. Mas o princípio é o mesmo. Uma vez mais a incidência do princípio do acertamento leva à conclusão de que o´direito fundamental deve ser concedido em toda sua extensão, nem mais, nem menos. Um outro exemplo de progresso na compreensão da problemática específica oferecida pelas ações previdenciárias relaciona-se à tese consagrada no âmbito dos Juizados Especiais Federais de que o segurado fará jus a benefício por incapacidade mesmo em relação a período que tenha trabalhado. Outros aspectos poderiam ser levantados, mas a premência de tempo nos oferece limites.
2.3. Os desafio de instrução processual ou desafios de natureza instrutória. O processo de superação das incompreensões parece aqui encontrar sério obstáculo ainda atualmente. Esse é um estágio efetivamente complicado. Os processos em que se discute um direito a benefício por incapacidade, por não serem necessariamente processos fáceis ou simples, requerem instrução processual adequada. Isso significa, em alguns casos, ir além de uma prova médico-pericial, que se pressupõe deva ser qualificada - o que nem sempre, contudo, corresponde à realidade. O juiz pode e, por vezes, deve desvincular-se do laudo pericial, seja porque os peritos, não raro: a) confundem as categorias "incapacidade" e "impossibilidade"; b) fixam a data do início da incapacidade na data da realização da perícia, o que corresponde a uma ficção evidente; c) não levam em consideração as condições sociais do segurado mesmo quando reconhecem incapacidade parcial e definitiva; d) não trabalham com presunções jurídicas, ligadas à teoria da prova, como a da continuidade ou conservação do estado anterior.  Neste sentido, outros achados médicos devem ser levados em consideração e, mais do que isso e especialmente, em alguns casos a prova oral pode mudar o rumo das coisas. Pude citar alguns exemplos em minha fala. O fato é que a eficácia da oralidade e da imediatidade não pode ser desprezada. Mas fazer audiência de instrução em um processo de benefício por incapacidade pode soar não razoável, "porque eles foram feitos para serem simples...". Como são muitos os processos desta natureza, se não forem simples, a função jurisdicional pode restar comprometida.  Isto é, em um contexto em que supostamente a prova pericial decide, a prova testemunhal é desnecessária. Em uma atmosfera de simplificação reducionista com vistas à celeridade, a prova oral seria um inconveniente, assim como eventual esclarecimento do perito judicial em audiência. Em um sistema judiciário orientado por metas exclusivamente quantitativas, quanto mais para os Juizados Especiais Federais que, pensa-se, processam causas menos complexas - dentre as quais as ações por incapacidade são concebidas, para sua desgraça, as mais simples -  pode soar inconcebível que o cidadão tenha o seu dia na Corte. Isso tudo leva ao sacrifício quase que absoluto da oralidade nesses feitos. O rito, porque quase sempre simplificado em demasia, incute suspeitas de que a causa poderia ou deveria ser melhor analisada. O resultado contrário retroalimenta a suspeita e gera o sentimento de inadequação da tutela jurisdicional. E, pior, contribui para o desacerto de algumas decisões, sacrificando direito fundamental.
2.4. O desafio de natureza decisória também corresponde a um campo ainda a ser desbravado. Primeiro pelos efeitos das incompreensões ligadas à instrução probatória. Segundo porque, encontrando-se em jogo a saúde humana e necessidade de recursos de subsistência, não se deve exigir juízos de certeza. A deia de precaução do direito fundamental, tomada de empréstimo do sistema constitucional ambiental. Terceiro porque, por mais espantoso que possa parecer, no campo que poderia ser o mais fértil para juízos de equidade - nada mais, nada menos do que o campo do direito de proteção social da vida humana contra estados de necessidade - , o que se percebe ainda é predominância da perspectiva de uma proteção previdenciária condicionada ou adstrita ao rigoroso cumprimento dos requisitos legais. Os desafios de natureza decisória, evidentemente, não se esgotam nesses pontos. Mas são os que tocam de modo particular as ações de benefício previdenciário por incapacidade. Juízos de precaução para as situações de incerteza quanto à existência da incapacidade laboral. Juízos de equidade quando comprovado que os fatos não correspondem exatamente à moldura legal, mas a concessão do benefício é de justiça.

Compreender-nos como partícipes desse processo de superação de incompreensões das ações por incapacidade - e não apenas como destinatários das ações judiciais ou como expectadores do atual estado de coisas - nos leva a entender que se muito há que ser aprimorado na justiça previdenciária, muito já foi conquistado e não há razões para voltarmos atrás. Antes, a necessidade de aperfeiçoamento institucional tem de ser apontada, com a sincera expectativa de que o Estado Constitucional de Direito cumpra seu dever fundamental com os mais necessitados de nossa sociedade. Como partícipes, não podemos desacreditar de nós mesmos ou da nossa capacidade - dos diferentes atores processuais -  de cooperar para que o processo de superação das incompreensões se desenvolva com a consolidação das conquistas e, finalmente, com a realização da garantia constitucional do direito fundamental ao processo justo também para as ações previdenciárias de benefícios por incapacidade para o trabalho.

Um comentário:

  1. "Garantia constitucional do direito fundamental ao processo justo" que muitas e muitas vezes parece absolutamente utópica, meras palavras bonitas, mas que de fato precisa ser almejada com ética e consciência por todos os operadores do direito. Ouvir ou ler este discurso veemente renovam as energias e nos obriga a repensar diariamente em nossos compromissos assumidos perante à sociedade, desde quando decidimos estudar as ciências jurídicas até quando nos é atribuída a defesa de uma causa ou um cargo público. Parabéns! Andrea Juliana Lopes

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