Juiz Federal da 3a Turma Recursal do Paraná. Doutor em Direito da Seguridade Social (USP). Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE-PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP. Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI.

domingo, 6 de abril de 2014

Auxílio-Doença e Dano Moral: Direito a benefício por incapacidade mesmo para o período em que o segurado trabalhou?

O fato de o segurado estar trabalhando não significa que não esteja incapacitado no sentido previdenciário. Uma coisa é a impossibilidade de exercer uma atividade profissional, o que exige uma situação de saúde crítica; outra, bastante distinta, é a incapacidade previdenciária, que longe está de se exigir uma total impossibilidade de desempenho de uma dada atividade remunerada. Por isso, reafirme-se: só o fato de o segurado trabalhar não leva à conclusão de que não esteja incapacitado para o trabalho e de que, por essa razão, não faz jus à prestação previdenciária por incapacidade. A prova técnica, confortada por outros elementos probatórios, é que formará o convencimento do magistrado a respeito da existência ou não da incapacidade para o trabalho.

Mais do que isso, conforme sustentamos em nosso Direito Processual Previdenciário, pode-se mesmo cogitar no direito do segurado à indenização pela circunstância de ter-se visto na contingência de, ainda que incapacitado e fazendo jus a benefício previdenciário, ver-se forçado a trabalhar na busca de meios de subsistência com a possibilidade real de agravamento de sua condição de saúde.

Nesta linha de orientação, mutatis mutandis, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A demora injustificada da Administração Pública para apreciar pedido de aposentadoria, obrigando o servidor a continuar exercendo compulsoriamente suas funções, gera o dever de indenizar. Precedentes: REsp. 687.947/MS, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de 21.08.2006; REsp. 688.081/ MS, REsp. 983.659/MS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 06.03.2008; REsp. 952.705/MS, Min. Luiz Fux, DJ de 17.12.2008 [...]. (REsp. 1.052.461/MS – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – j. em 02.04.2009).

3 comentários:

  1. Também defendo essa tese. Inclusive, a TNU já editou súmula nesse sentido: "É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou." (súmula 72)

    O grande problema está, muitas vezes, na contadoria do próprio juízo, que ao proceder a liquidação da sentença, exclui, de ofício, as parcelas atrasadas de benefício que coincidem com o recebimento de remuneração pelo retorno ao trabalho. Um verdadeiro absurdo! Em um caso similar, precisei ingressar com outra ação para cobrança desses valores.

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    1. Se a decisão passada em julgado dispõe o período de manutenção/pagamento de auxílio-doença, a conta que "inventa moda" viola coisa julgada, simples (e grave) assim. Abraços e obrigado pela participação.
      De outro lado, embora a TNU tenha sumulado a questão, a ênfase da postagem diz respeito à possibilidade de se caracterizar dano moral para hipóteses como tal.
      Abraços e obrigado

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    2. Com relação ao dano moral, acredito que o exercício de atividade remunerada, quando constatado que há incapacidade para o trabalho, deve sim fomentar a indenização. Isso porque a negligência da perícia médica do instituto ficaria comprovada se a DII retroagir à DER. Principalmente, porque se a incapacidade foi constatada, seria lamentável acreditar-se que esse segurado estaria trabalhando sem sofrimento ou pior, agravando ainda mais a sua condição física. O problema é que a maioria dos julgados sustenta que o "mero" indeferimento do benefício não configuraria dano moral passível de indenização. E pior, já presenciei casos em que o INSS matinha o segurado em auxílio-doença, quando nitidamente não haveria possibilidade de recuperação da capacidade laborativa ou reabilitação. Ingressada a ação, no curso do processo judicial, o benefício é transformado em aposentadoria por invalidez. Note-se, a perícia judicial indica a DII na DER e, ainda assim, o pedido de condenação do INSS ao pagamento de indenização por dano moral foi julgado improcedente.



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