Juiz Federal da 3a Turma Recursal do Paraná. Doutor em Direito da Seguridade Social (USP). Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE-PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP. Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI.

segunda-feira, 15 de julho de 2013

Pedágios. Uma estratégia milenar de fazer fortuna. Parece que sim, alguém se importa!

  • Considerações como expressão de apoio à louvável e tão esperada recuperação da dignidade cívica brasileira. As ponderações partem de estudo realizado em curso de mestrado realizado junto à PUC-PR (SAVARIS, José Antonio. Pedágio: pressupostos jurídicos, Curitiba: Juruá Editora, 2003).
O pedágio é um velho companheiro da humanidade, assim como a roda e as estradas. Só que, diferentemente destas, é um companheiro indesejado. Sua história é marcada pela impopularidade, por manifestações de opressão e resistência, e por históricos protestos e tentativas de supressão.

A cobrança pela passagem ou utilização de vias públicas ou privadas, terrestres ou fluviais, gravando o exercício da liberdade de circulação, direito irrenunciável do ser humano, foi desde cedo percebida como uma fonte inesgotável de recursos, seja qual fosse o fundamento para sua imposição.

Tão enraizado se coloca o direito de cobrar pedágio que, por exemplo, apenas “perto de um século após a abolição dos privilégios feudais, no momento da noite de 4 de agosto de 1789, o pedágio desaparece, de direito e de fato, como método de cobertura de custos de manutenção das estradas e dos canais”.

Após aprofundando estudo do tema quando de minha dissertação de mestrado (PUC-PR, 2002), pude concluir que a estratégia milenar de fazer fortuna se transformou, no Brasil da década de 1990, em uma política oportunista. Rodovias construídas a partir de impostos de toda coletividade, foram concedidas para exploração às concessionárias, mediante contratos do tipo "não-tem-como-dar-errado". E a omissão do Poder Público em conservar em expandir as rodovias lhe foi retirada dos ombros. 

Talvez o maior ensinamento deixado por todo o processo histórico de cobrança de pedágios seja a importância do engajamento popular para a reversão de um tão maléfico processo. Em vários países, ao longo dos séculos, nenhuma cobrança deixou de ser feita pela boa vontade dos "senhores das passagens". Somente a contínua movimentação popular pode mudar esse processo aqui no Brasil de 2013.
Seguem as considerações finais do trabalho:

"No final do século XX, em um ambiente político-econômico de redução do papel do Estado e de ampliação do espaço de exploração econômica pela iniciativa privada, observou-se o retorno da técnica de concessão de rodovias, mediante a cobrança de pedágios dos usuários destas vias públicas.

A fundamentação para o emprego do modelo concessional centrou-se especialmente nos seguintes aspectos: (a) a insuficiência de recursos orçamentários para conservar o setor de infra-estrutura rodoviária e a pobre condição das rodovias nacionais; (b) a necessidade de o Estado, redefinido segundo os princípios do Consenso de Washington, em canalizar seus escassos recursos em setores fundamentais, como saúde, educação, assistência e segurança pública; (c) o progresso alcançado em termos de infra-estrutura financiada pelos usuários em vários países do mundo todo, sob os auspícios do Banco Mundial; (d) a relevância do papel do capital privado no desenvolvimento econômico e social, com o financiamento de obras públicas remuneradas pelos respectivos usuários; (e) a resposta de tal técnica de financiamento aos reclames de equilíbrio orçamentário; (f) a eqüidade fiscal achada na fórmula em que o usuário da rodovia – e não toda coletividade, por meio de impostos – é que deve concorrer para sua manutenção e melhoramentos.

Porém, ao Brasil sobrou a raspa do capital privado parceiro na realização de grandes obras
públicas. Isso porque, de um lado, a segurança jurídica não é e nunca foi o emblema de nossos Governos e, de outro, é mesmo questionável a possibilidade de nosso país virar o cativeiro do endividamento público. Então, não se oferece aos investidores privados o que mais necessitam para que realizem aporte de financiamento de remuneração em longo prazo: segurança de que recobrarão seus investimentos e alcançarão justa remuneração (apesar dos riscos próprios de empresa).

Assim, quando se fala em financiamento privado de infra-estruturas em nosso país, quando aqui se refere à concessão de obras públicas, não se tem em consideração a genuína técnica de exploração, pelo capital, de atividade de risco, cooperadora para o desenvolvimento, e que dispõe que a amortização dos investimentos e a remuneração do capital se opera pela utilização da infra-estrutura pelos particulares.

Nossa concessão de obra pública é o patinho-feio. Parte-se de uma rodovia existente, na maioria das vezes em condições apenas regulares, e outorga-se sua exploração à iniciativa privada. O agente privado passa, imediatamente (admita-se: após os trabalhos preliminares), a exigir pedágios em rodovias até então gratuitas. Os valores exigidos dos usuários se destinam à realização de obras futuras, sendo que algumas destas “obras futuras” já deveriam ter sido realizadas no passado (restauração, adequação da rodovia ao fluxo de veículos etc). Sob a perspectiva do direito do usuário, ou melhor, sob uma perspectiva de eqüidade intergeracional, o atraso de décadas de manutenção, adequação e melhoramentos é indevidamente despejado sobre os ombros dos usuários da rodovia agora concedida. O usuário de hoje financia a omissão de ontem e o progresso do futuro, utilizando-se de uma rodovia que, mais bela ou menos bela, apresenta-se substancialmente com as mesmas condições do dia da véspera da concessão.

A concessão de rodovia não precedida de execução de obra pública não se trata, na realidade, de uma concessão de obra, na medida em que, de modo geral, não implica construção de obra pública para posterior exploração ou realização de investimentos para ulterior amortização; colhe-se sem semeadura. Daí a barbárie chamada cobrança antecipada ou amortização antecipada, a que Agustín Gordillo classifica como técnica de financiamento de rodovias em países subdesenvolvidos, em tempos de emergência.

A concessão de rodovias que se vê, antes de concessão de obra pública, é uma concessão de exploração de domínio público. Toma-se um bem de uso comum gratuito do povo (uma rodovia, mas poderia ser uma praia, um parque, um rio etc) e concede-se sua exploração a particular que se compromete a conservá-lo. É pura exploração ou, como precisa Marcello Caetano, uma exploração autônoma. Ao passo que o financiamento privado de infra-estruturas mediante remuneração dos usuários é, mundo afora, um instrumento de desenvolvimento econômico e social, numa lógica de acréscimo de bem-estar e de alternativas viárias,  em nosso país este financiamento não se dá pelos usuários de obras consumadas, mas de obras futuras (E aqui, ao lado da “amortização antecipada”, cria-se outra contradição em termos: o usuário de obras futuras). O usuário se utiliza, por exemplo, de uma rodovia de pista simples, com inúmeros pontos interrompidos para reforma, e tem embutido no preço do pedágio, valores destinados à construção de duplicação, pontes etc. No futuro, este usuário apenas eventualmente – assim como qualquer outro indivíduo – se utilizará de tais obras (se efetivamente construídas), pagando novamente, por evidente. O financiamento de obra futura, oferecendo-a a uso em futuro incerto e indeterminado, não deve ser suportado por apenas alguns particulares que hoje se utilizam de uma rodovia.

Disso tudo se permite extrair duas falácias e ainda uma outra incoerência.

A primeira falácia diz com a indispensável participação do capital privado, em face da carência de recursos públicos e necessidade de investimentos no setor dos transportes. Na realidade, o capital privado não apresentou, em nosso país, o vigor revelado no Hemisfério Norte. É um capital que busca um retorno rápido e sem risco; mas não é só. É um capital arranjado junto a instituições financeiras, privadas e, por paradoxal que pareça, também públicas. O BNDES que o diga. Por fim, é um capital formado também pela arrecadação imediata dos usuários das rodovias – que sempre foram gratuitas. Em que termos, pois, é indispensável tal participação do capital privado, em uma modalidade totalmente descaracterizada dos propósitos que consagraram o financiamento privado de infra-estruturas públicas fora de nossas linhas?

O segundo ponto diz respeito a “specious fallacy of “those who use a road ought to pay for it” has never stood the test of inquiry. The correlative proposition that who do not use a road ought not pay for it, being contrary to the present practice, and to our fixed notions of maintaining highways for common benefit”[1].

Uma rede de infra-estrutura rodoviária básica é indispensável à coesão social, à articulação do território nacional e ao desenvolvimento econômico e social de qualquer país. Esta rede de comunicação rodoviária, antes de atender ao indivíduo que eventualmente dela faz uso, presta-se constante e principalmente a responder a carência coletiva de que as rodovias se encontrem em boas condições. Por instantes, é verdade, atende ao usuário. Mas de contínuo e para sempre é um bem de todos, um patrimônio nacional, um bem do domínio público que serve a toda comunidade, direta ou indiretamente. Assim, ao contrário do que se possa imaginar, não há justiça fiscal na cobrança de pedágios.

Nada obstante, se a via pedagiada representa algo além da rede rodoviária básica, isto é, se é ela posta como uma alternativa ao usuário, então a utilização da via retribuída se dará por real opção e, em conseqüência, se prestará, não como resposta a uma necessidade social fundamental, mas como uma faculdade oferecida ou uma comodidade posta à disposição. Neste quadro, aí sim, quem deseja se valer da via pública especial deve, efetivamente, arcar com o ônus de sua opção.

Tratou-se das falácias, segue-se com a incoerência.

A adoção dessa deformada técnica de concessão de obra pública, antes de servir como instrumento de desenvolvimento econômico e de progresso social, traduz obstáculo à liberdade de circulação. O que era para ser ampliação, benefício, superação viabilizada pelo capital às fronteiras conhecidas pela insuficiência de recursos estatais, constituiu-se em mera exploração econômica do que se tinha por gratuito, instituindo-se uma indiscriminada cobrança de pedágios.

A cobrança de pedágio nas vias federais concedidas não respeita qualquer parâmetro legal. Tudo é possível. Não há lei a condicionar a cobrança em pistas duplas. Não há lei que a condicione à existência de via alternativa gratuita. Não há lei que fixe o preço. E esta é, realmente, a chaga maior da cobrança de pedágios nas rodovias federais: não há lei.

Envolta no tema concernente à distinção das figuras que remuneram a prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, a doutrina deixa escapar o fato de que muitos serviços públicos, cobrados mediante preços, não têm a real marca da facultatividade. Todavia, a disputa científica não pode conduzir à distração: o que realmente importa é o controle judicial que se deve ter sobre a discricionariedade administrativa. A doutrina e a jurisprudência constitucional espanhola, a partir do constitucionalismo italiano, consagraram critérios materiais para a caracterização da coatividade ou da facultatividade da utilização de bens ou serviços públicos pelos particulares. Se não houver efetiva voluntariedade, é dizer, se o serviço público é prestado em regime de monopólio, de direito ou de fato, ou se o serviço ou bem é objetivamente indispensável ao indivíduo – e, portanto, irrenunciável –, não se deixa real opção ao usuário: ou ele se utiliza do único bem ou serviço público que lhe é oferecido ou, então, renuncia à prestação ou ao bem. Como a renúncia do que lhe é indispensável não configura opção, não há, verdadeiramente, facultatividade. E se não há voluntariedade, preço ou taxa, ambos somente podem ser exigidos mediante lei no sentido formal e material. Pedágio é tributo, não propriamente uma taxa, visto que não há remuneração pela prestação de serviços públicos específicos e divisíveis. A utilização de bem do domínio público, enquanto fundamento de fato da cobrança da exação, é o fator determinante de sua natureza jurídica. Pedágio é tributo, mas também pode ser preço se destinado a remunerar os investimentos de construção e conservação de rodovia. Mas será sempre instituído por lei. Preço e reserva de lei não são conceitos incompatíveis e, se não há real voluntariedade, a lei deve ser exigida. Não há legítima imposição de prestação pecuniária sem fundamento legal.

Prosseguindo, a lei é indispensável para condicionar o uso comum, em princípio gratuito, à remuneração. O próprio Código Civil, no art. 103, exige disciplina legal. Na ausência de tal regulação, permite-se ao particular o uso comum gratuito (CF/88, art. 5º, II) e veda-se à Administração a cobrança pela utilização (CF/88, arts. 5º, II e 37).

Mas acima de tudo: por afetar o direito fundamental de liberdade de circulação, a medida que institui a exigência de pedágio se deve dar nos termos da lei, guardar atenção ao princípio da proporcionalidade, ao núcleo essencial do direito fundamental e perseguir outro objetivo constitucional, como a conservação e o desenvolvimento da rede rodoviária nacional (instrumento de redução das desigualdades regionais e de integração nacional), a proteção do meio ambiente ou do patrimônio histórico, e a redução dos congestionamentos nos grandes centros urbanos.

Com essas considerações, observa-se que os usuários de hoje foram premiados com a precariedade das vias públicas (necessidade de restaurá-las) e com a inadequação de infra-estrutura (necessidade de ampliá-la). O Brasil parou no tempo e o ônus financeiro dessa omissão vem sendo transferido aos atuais usuários de vias federais que, em regra, não gozam de economia de tempo, mais segurança ou liberdade de opção, valores consagrados com a reintrodução do pedágio na metade do século XX, quando se inaugurou a motorways era.

De todo modo, o pedágio do Brasil do final do século XX deixa três lições.

Determinada técnica pode constituir instrumento de progresso e alcançar êxito no Primeiro Mundo, mas nada a separará do fracasso em nosso país se à sua adoção não preceder análise de nossas particularidades. De outra parte, o Estado deve mudar seu perfil, para obter investimentos sérios e que sejam realizados de acordo com a ordem constitucional, e não apenas aqueles que busquem ausência de risco e retorno imediato. Um marco regulatório do financiamento privado do setor de infra-estrutura e a cultura da segurança jurídica são indispensáveis para tornar o país juridicamente atrativo. Por fim, a necessidade de equilíbrio orçamentário e de cumprimento de metas econômicas e fiscais tem conduzido à aprovação toda iniciativa que consista em redução imediata de despesas e, com maior razão, as que proporcionem produção de riquezas.

O  Brasil, com uma das maiores cargas tributárias do mundo, descobre, como fonte de riqueza, a possibilidade de exploração econômica do domínio público de uso comum. E, deste processo, o pedágio pode ser apenas o começo".

* Considerações como expressão apoio à louvável e esperada recuperação da dignidade cívica brasileira. As considerações partem de estudo realizado no curso de mestrado da PUC-PR (2002) e que foi publicado pela Juruá Editora (SAVARIS, José Antonio. Pedágio: pressupostos jurídicos, Curitiba: Juruá Editora, 2003). 




[1] [“a ilusória falácia de “aqueles que usam uma rodovia devem pagar por ela” jamais enfrentou o teste da averiguação. A correlativa máxima de que aqueles que não usam uma rodovia não devem pagar por ela, sendo contrária à prática corrente, e às nossas estabelecidas noções de conservação das autopistas como um benefício comum”]. BRODERICK, David. The First Toll-roads. Ireland’s turnpike roads 1729-1858. Ireland: The Collins Press, 2002. p. 243.


Nenhum comentário:

Postar um comentário