Juiz Federal da 3a Turma Recursal do Paraná. Doutor em Direito da Seguridade Social (USP). Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE-PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP. Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI.

domingo, 3 de fevereiro de 2013

Princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social.

PUBLICAÇÃO DE ARTIGO - "Princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social". Direito Processual Previdenciário. Temas como interesse de agir em matéria previdenciária, data de início dos benefícios concedidos judicialmente, proteção jurisdicional dos direitos fundamentais de proteção social. 

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Princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social


José Antonio Savaris[1]

RESUMO: O presente trabalho busca formular diretriz específica para os processos que têm como objeto o direito de proteção social, noção que no texto é correspondente à de seguridade social. Identifica a fundamentalidade do direito à proteção social,. Demonstra a inadequação do paradigma processual do modelo liberal-individualista para a satisfação dos direitos fundamentais sociais de proteção, que ilude o direito fundamental à adequada prestação jurisdicional quando desconsidera a eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais, deixando de realizá-los integralmente. Valendo-se do método indutivo, o trabalho identifica casos-problemas para demonstrar, a partir do método dedutivo, a inadequação da tradicional concepção de controle jurisdicional dos atos do Poder Público. A partir dessas bases, o artigo identifica no princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social a técnica normativa adequada à realização das exigências do direito fundamental ao processo justo e de efetivação dos direitos fundamentais de proteção social.

Palavras-chave: Jurisdição – Proteção Social – Direito Fundamentais – princípio processual – Acertamento.


SUMÁRIO: Introdução. 1.Função jurisdicional e o Direito Fundamental de Proteção Social. 2. Função Jurisdicional como estrita revisão da legalidade dos atos administrativos. 2.1. O problema do direito superveniente à tutela administrativa. 2.2. A concepção da função jurisdicional de controle do ato administrativo a partir de uma perspectiva de efetividade processual. 3. A concepção da função jurisdicional de acertamento da relação jurídica de proteção social. 3.1. Alegações inéditas em juízo e o problema interesse de agir. 3.2. Alegações inéditas em juízo e o problema do termo inicial dos benefícios. 3.3. Princípio da primazia do acertamento e sua relação com o princípio dispositivo. Considerações Finais. Referências das Fontes Citadas

Introdução

A crescente afirmação do Poder Judiciário na concretização dos direitos fundamentais sociais passa por um olhar crítico para o paradigma processual do modelo liberal-individualista.
A percepção de que na contemporaneidade importa sobremaneira a efetiva realização dos direitos coloca em questão o dever de proteção dos direitos fundamentais mediante o exercício da função jurisdicional[2].
Percebe-se, contudo, uma inteira diferença ao surgimento de novos ramos do direito, de direitos novos e inovadores, que são maltratados por uma concepção processual de teleologia civilista[3]. Corolário dessa distorção, os problemas mais intrincados da tutela jurisdicional de proteção social culminam por encontrar soluções incongruentes que esvaziam, ainda que parcialmente, o conteúdo do direito material que se busca satisfazer.
O direito fundamental à proteção social demanda instrumentos processuais idôneos para que seja realizado de modo adequado.  Disso decorre sua íntima conexão com o direito fundamental a um processo justo, que outra coisa não é senão o processo apto a produzir resultados justos[4].
O presente trabalho formula diretriz específica para os processos que têm como objeto o direito de proteção social. Um estudo que guarda o propósito de revelar um princípio processual somente se faz possível por meio de constante observação do real em suas manifestações fenomenológicas[5].  Por tal razão, a identificação dos problemas que geralmente são apresentados nos processos concernentes ao direito de proteção social foi elaborada mediante o emprego do método indutivo.
Já para a formulação do particular princípio foi utilizado o método dedutivo, pelo qual se intenta demonstrar sua pertinência ao sistema processual constitucional, seu alcance e o dever de sua aplicação.
Tendo como fio condutor a vinculação da atividade judicial à efetiva tutela do direito de proteção social, esta investigação assume uma perspectiva garantista no sentido de que propõe, mediante o princípio da primazia do acertamento, técnica normativa direcionada a assegurar a máxima correspondência entre normatividade e efetividade da tutela dos direitos[6]
No desenvolvimento do presente estudo são analisadas, inicialmente, a fundamentalidade do direito de proteção social e as condicionantes para que sua realização judicial se opere mediante o que se considera um processo justo. 
Em um segundo momento, é realizado exame crítico  das concepções de função jurisdicional afeta às demandas contra o Poder Público em tema de proteção social, quando se formula o princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social como o critério orientador da justiça de proteção social[7]. Tanto as insuficiências dos paradigmas criticados quanto as garantias oferecidas pelo fundamento ora proposto têm como pano de fundo a análise de casos-problemas que rotineiramente desafiam a jurisdição de proteção social. Com efeito, a incompletude da dogmática processual para a satisfação dos direitos fundamentais sociais constitui a premissa de que parte o princípio orientador da justiça de proteção social que se propõe neste texto.
A parte final do texto explora o alcance do princípio da primazia do acertamento judicial, permitindo não apenas avançar em seu estudo e compreensão, mas perceber sua relação funcional com outros princípios processuais e sua potencialidade para a realização dos direitos fundamentais sociais de proteção.
1. Função Jurisdicional e o Direito Fundamental de Proteção Social
O conceito de proteção social pode ser compreendido a partir da distinção entre dois grandes tipos de proteção: a proteção civil e a proteção social.  A primeira garante as liberdades fundamentais e assegura os bens e as pessoas no contexto de um Estado de Direito. A última oferece cobertura contra os principais riscos suscetíveis de gerar uma degradação da situação dos indivíduos.
A insegurança social consiste em o indivíduo estar à mercê de eventos que comprometem sua capacidade de assegurar, por si próprio, sua independência social. Com efeito, os chamados riscos sociais - como a doença, o acidente, o desemprego, a cessação de atividade em razão da idade, a miséria daquele que não pode mais trabalhar - colocam em questão o pertencimento social do indivíduo que somente pode tirar do seu salário os meios de subsistência[8].
É justamente a vulnerabilidade dos indivíduos em face dos riscos sociais que reclama a elaboração e implementação de políticas públicas de segurança social. Essas políticas públicas consubstanciam ações coordenadas de proteção dos indivíduos frente aos diferentes estados de necessidade, assegurando-lhes condições dignas de subsistência em meio a tais adversidades[9].
Para o presente estudo, a noção de proteção social corresponde aos mecanismos institucionais que são articulados para reduzir e superar os riscos sociais,  assegurando, de modo universal, segurança econômica contra as circunstâncias inevitáveis que afetam a subsistência e o bem-estar dos indivíduos e suas famílias. Essa noção aproxima-se, portanto, da principal política de proteção social consagrada constitucionalmente, a seguridade social (CF/88, art. 194)[10].
Os direitos de proteção social – que para os fins do presente artigo têm seu núcleo, portanto, nos direitos à saúde, à assistência e à previdência social – constituem direitos fundamentais por excelência[11].
A ideia de proteção social é intimamente vinculada aos princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana e de justiça social. Enquanto política social, isto é, política pública voltada para a concretização de direito social, a seguridade social tem como elemento constitutivo a igualdade material, guardando potencialidade de propiciar subsistência digna com desenvolvimento humano e social.   
Mas esse constitucionalismo social não será jamais realizado se a segurança social se operar apenas de modo parcial e, portanto, insuficiente[12]. A exigência de proteção adequada ou integral hospeda a imposição de que a função jurisdicional se desenvolva de modo a assegurar o direito material em todo o seu significado e extensão. Para tanto, deve satisfazer o direito de proteção social de modo tão célere quanto possível, fazendo coincidir a cobertura social com o imediato momento em que surge a necessidade - e o respectivo direito[13].  Em outras palavras, é necessário que “o resultado do processo judicial corresponda, o máximo possível, à atuação espontânea do ordenamento jurídico”, aproximando-se, deste modo, do efeito que manifestaria a satisfação espontânea (imediata) do direito[14].
Em razão da eficácia normativa do direito fundamental ao processo justo[15] e da fundamentalidade dos direitos de proteção social, a legitimidade da função jurisdicional encontra-se inafastavelmente vinculada à plena realização desses direitos fundamentais. Com efeito, “ou a Constituição vale como um todo, vinculando todos os poderes públicos, ou nada vale”, de modo que “não se pode conceber Constituição destituída da pretensão de efetivar-se. Esta pretensão deixa o intérprete comprometido, desde logo, com soluções interpretativas que resguardem a força normativa do comando constitucional”.[16]
No âmbito da atuação jurisdicional é, talvez, onde mais significativamente repercute essa força especial dos direitos fundamentais, caracterizada, basicamente, pela combinação do caráter hierarquicamente superior das normas jusfundamentais, com a sua aplicabilidade imediata, que torna legítimas todas as soluções compatíveis com elas, independentemente de texto legal (infraconstitucional)[17].
Pela eficácia normativa do devido processo legal (CF/88, art. 5º, LIV) e, mais especificamente, do direito fundamental a uma ordem jurídica justa (CF/88, art. 5º, XXXV), exige-se que a jurisdição de proteção social, tanto quanto seja necessário à satisfação do direito material, se opere sem a adoção absolutamente vinculante dos institutos do processo civil clássico[18].
É justamente a necessidade de alinhamento da função jurisdicional às particularidades da pretensão de direito material que justifica a afirmação de princípio processual que, oferecendo coerência material às decisões judiciais, propicie resposta adequada às exigências do direito fundamental ao processo justo e se preste ademais como efetivo instrumento de tutela dos direitos fundamentais de proteção social.
2. Função jurisdicional como estrita revisão da legalidade dos atos administrativos

Há uma difundida concepção de função jurisdicional de que a tutela dos direitos subjetivos em face do Poder Público passa necessária e exclusivamente pelo controle da legalidade dos atos administrativos.
De um certo modo, essa tradicional  maneira de visualizar a função jurisdicional deriva de uma percepção restritiva do judicial review[19]Ela pressupõe que a atuação judicial se opera tão somente em uma dimensão revisora na qual o reconhecimento do direito alegado é condicionado à invalidação do ato estatal que lhe é contraposto.
Segundo esse entendimento, em se tratando de pretensão judicialmente deduzida contra o Poder Público, a satisfação do direito material reivindicado está condicionada ao reconhecimento da ilegitimidade do ato derivado da função administrativa[20]. Desde esse ângulo, não apenas o controle jurisdicional se operaria, necessariamente, a partir da violação de direitos por abuso ou erro administrativo na aplicação da lei, mas a satisfação dos direitos do indivíduo seria produto ou consequência da invalidação do ato administrativo[21].
Ora, a vinculação do direito à invalidação da ação administrativa apenas tem sentido – e isso é capital - em uma concepção de Estado de Direito exclusivamente preocupada com a liberdade jurídica, a qual “tinha uma orientação de bloqueio – interpretação de bloqueio – conforme princípios de legalidade e estrita legalidade como peças fundantes da constitucionalidade”[22].
Esse pensamento acarreta elevado grau de irracionalidade jurídica quando aplicado à jurisdição de proteção social, pois a emergência do constitucionalismo social faz necessário superar a “hermenêutica de bloqueio para a hermenêutica de ‘legitimação de aspirações sociais’”[23]
A concepção de função jurisdicional enquanto estrita revisão judicial da legalidade do ato administrativo reduz, de modo inaceitável, o dever jurisdicional de proteção e de realização dos direitos fundamentais sociais.  A tutela dos direitos fundamentais, como se verá a seguir, exige mais da função jurisdicional do que o exame de submissão do ato administrativo à legalidade. Dada a força vinculante dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, a função jurisdicional deve ser identificada fundamentalmente como modalidade de proteção jurídica assegurada pelo Estado à efetiva realização desses direitos de superior dignidade[24].
2.1. O problema do direito superveniente à tutela administrativa
A inadequação da função jurisdicional restrita à revisão judicial da legalidade do ato administrativo pode ser observada mediante análise de problemas que diuturnamente são objeto da jurisdição de proteção social.
Imagine-se hipótese em que a pessoa teve indeferido benefício previdenciário na esfera administrativa ao fundamento de ausência de incapacidade para o trabalho[25]. Três anos depois, ela ingressa em juízo requerendo a concessão do benefício em questão com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo, ao argumento de que desde então fazia jus à prestação previdenciária reivindicada.[26]  A prova pericial aponta para a existência da incapacidade para o trabalho, mas nega que ao tempo do requerimento administrativo a parte se encontrava nessa condição, fixando a data do início da incapacidade para seis meses após a negativa da tutela administrativa (dois anos e meio antes do ajuizamento da ação judicial, portanto).
Em uma tal situação, a concepção  da função jurisdicional enquanto estrita revisão judicial da legalidade do ato administrativo recomendaria a rejeição do pedido de proteção previdenciária, ao fundamento de que o ato administrativo denegatório revela-se juridicamente incensurável. Isso está a demonstrar que, se condicionada à ilegalidade do ato administrativo, a outorga judicial de proteção social oferece um resultado injusto, propiciando denegação de proteção social a pessoa necessitada, embora evidenciada a existência do direito.
Essa concepção de função jurisdicional não oferece, portanto, resposta satisfatória à questão do direito de proteção social superveniente à tutela administrativa. Por conseguinte, não é adequada para assegurar o direito fundamental ao processo justo ou para a devida realização de direito fundamental social.
2.2. A concepção da função jurisdicional de controle do ato administrativo a partir de uma perspectiva de efetividade processual
Se o insumo teórico adotado culmina por oferecer um resultado processual inaceitável, seja por iludir o direito fundamental à adequada prestação jurisdicional, seja por desconsiderar a eficácia vinculante do direito fundamental social,  é necessário encontrar uma distinta base de partida que não deságue em uma incoerência de tal grau.
Um caminho de fuga dessa irracionalidade pode ser identificado nas considerações feitas em nome de princípios como da economia e da instrumentalidade processual que culminam por reconhecer, ainda que parcialmente, a existência do direito à proteção social. Colocando ênfase sobre os resultados esperados de um processo judicial, essa perspectiva de teor pragmático considera a ação judicial, por ficção, um novo requerimento administrativo - ou, mais apropriadamente, uma nova postulação em face do Estado.
Trata-se de perspectiva que, ainda se movendo no paradigma da revisão da legalidade do ato administrativo, distancia-se da concepção da função jurisdicional enquanto estrita revisão judicial da legalidade do ato administrativo, na medida em que reconhece a possibilidade de convivência entre a satisfação do direito e a legalidade do ato administrativo[27].
Com esse artifício orientado às exigências de efetividade processual, já não mais se estaria a perquirir exclusivamente sobre a legalidade do ato administrativo que originariamente indeferiu o requerimento de benefício da seguridade social, viabilizando-se o reconhecimento de direito superveniente à tutela administrativa. Com isso torna-se possível a outorga de proteção judicial em juízo mesmo para os casos em que o ato administrativo de indeferimento é reputado legítimo.
Essa saída de conveniência, contudo, não atende as exigências levantadas pela justiça de proteção social, pois, como se passa a demonstrar, ela não impede o sacrifício de parcela de direitos fundamentais, revelando-se inapta à sua a efetivação, portanto.
Com efeito, para o caso exposto anteriormente, o pensamento pragmático da função jurisdicional com vistas à sua efetividade recusaria tornar inócuo ou irracional o resultado da prestação jurisdicional, a ponto de negar a satisfação de direito fundamental social a quem inegavelmente faz jus.
Mas ao justificar o reconhecimento do direito fundamental social pela ficção da ação judicial como novo requerimento administrativo, esse caminho de fuga não logra realizar a proteção previdenciária em sua devida extensão, por uma singela razão: embora indicasse o reconhecimento do direito ao recebimento do benefício previdenciário,  porque verificado o cumprimento dos requisitos para a proteção social pleiteada,  mas fixaria o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação.[28]
Isso implica desconsiderar, porém, a injusta privação de recursos materiais para subsistência em relação ao interregno compreendido entre o momento em que foram atendidos todos os pressupostos para a concessão do benefício e a data do ajuizamento da ação[29]. Esse vazio de proteção social, consistente na ausência de realização do direito à proteção em sua integral extensão, revela a incorreção desse pensamento pragmático.
Essa concepção tem o mérito de oferecer alternativa às irracionalidades da concepção da função jurisdicional enquanto estrita revisão judicial da legalidade do ato administrativo, mas tampouco se presta como idôneo instrumento de concretização do direito a uma adequada tutela jurisdicional ou como princípio processual de efetivação dos direitos fundamentais sociais[30].
A constatada ineficácia processual para a satisfação dos direitos fundamentais sociais, tanto quanto a ausência de uma diretriz que resolva de modo congruente o problema do direito superveniente à tutela administrativa, já demonstram a importância da identificação de princípio processual que assegure o direito a um processo justo, atendendo a exigência de realização dos direitos fundamentais de proteção social[31]
3. A concepção da função jurisdicional de acertamento da relação jurídica de proteção social
A limitação da função jurisdicional à revisão da estrita legalidade do ato administrativo reduz a possibilidade de realização do direito à seguridade social, pois a precedência não é posta na avaliação da existência ou não do direito material  reivindicado, mas na análise da correspondência do ato administrativo à legalidade.
 Tampouco a pragmática ficção da ação judicial como novo requerimento administrativo atende integralmente as exigências do direito fundamental ao processo justo em sua dimensão realizadora dos direitos fundamentais sociais, pois com ela não se compromete.
A presente seção destina-se a demonstrar que a resposta processual adequada aos problemas da jurisdição de proteção social repousa fundamentalmente no princípio da primazia da função jurisdicional de acertamento da relação jurídica de proteção social doravante denominado princípio da primazia do acertamento
Assumindo a premissa de que as sentenças manifestam eficácias distintas onde uma delas se mostra preponderante, alcança-se o pensamento de que qualquer que seja a eficácia preponderante da decisão, sempre se encontrará um elemento declarativo que define a existência - ou não - da relação jurídica que atribui à parte  o direito discutido[32].
Uma determinada carga de declaração é, com efeito,  elemento constitutivo de toda sentença[33]. Esse componente declarativo corresponde ao que Chiovenda denominava accertamento e no qual o mestre italiano via a mais “elevada função” do processo[34].
Encontra-se na criação da certeza jurídica mediante o acertamento da relação jurídica de proteção social a primordial finalidade da função jurisdicional dos direitos fundamentais sociais – e não na revisão do controle da legalidade do ato administrativo. 
Por essa razão é que a função jurisdicional de acertamento ou definição da relação jurídica de proteção social tem prioridade ou precedência sobre a função jurisdicional enquanto revisão judicial da legalidade do ato administrativo.
Correspondendo às exigências do direito fundamental à adequada tutela jurisdicional e constituindo idôneo instrumento de efetivação dos direitos fundamentais sociais, essa relação de precedência (do acertamento da relação jurídica sobre o controle da legalidade) revela-se como genuíno princípio processual das ações em que se busca proteção social.
Segundo o princípio da primazia do acertamento, o que realmente importa é a definição da relação jurídica de proteção social. Para tanto, deve-se perquirir sobre a eventual existência de direito e determinar sua realização nos precisos termos a que a pessoa faz jus. Essa perspectiva não admite o sacrifício de direito de proteção social, daí porque considerar inaceitável sua mutilação mediante supressão de parcelas que o constituem.
De acordo com a primazia do acertamento, é insustentável a recusa judicial de satisfação de direito fundamental ao argumento de que o ato administrativo indeferitório se encontra em consonância com a legalidade. Muito mais do que realizar o controle da legalidade do ato administrativo, o exercício da função jurisdicional deve comprometer-se com o acertamento da relação jurídica de proteção social e, por consequência, com a integral defesa, promoção e realização desses direitos fundamentais.
Deve-se atentar que na perspectiva da efetivação dos direitos fundamentais de proteção social, as duas modalidades de tutela (administrativa e jurisdicional) não são dicotomicamente antagônicas, mas se encontram num continuum voltado à mais efetiva proteção jurídica desses direitos pelos poderes públicos[35]
A ênfase colocada no dever institucional de satisfação dos direitos de proteção social pelas funções estatais conduz-nos a perceber a garantia de uma dupla instância de efetivação desses direitos. A primeira instância se encontra a cargo das funções legislativa e executiva (administrativa) que, para os específicos propósitos desse texto, se encontra na tutela administrativa (análise administrativa da existência do direito).  A instância administrativa tem como marca a provisoriedade, passível que é de ser revisada ou substituída pela atividade jurisdicional, que corresponde à segunda instância de efetivação, de caráter supletivo e  que traz como nota fundamental a definitividade[36]
Mediante o fundamento da vinculação institucional aos direitos fundamentais sociais, o princípio da primazia do acertamento propõe-se a oferecer resultados aderentes às exigências dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais no caso concreto.
Percebe-se, assim, a necessidade de superação da concepção consoante a qual a satisfação judicial do direito fundamental à proteção social está condicionada à ilegalidade do ato administrativo. Constituem questão de menor importância os motivos pelos quais determinado direito não foi reconhecido na esfera administrativa[37]. Uma vez provocada a tutela administrativa, a recusa de proteção abre espaço para que se busque o acertamento mediante intervenção jurisdicional. Em juízo, identificada a existência de direito fundamental social, o princípio da primazia do acertamento impõe sua satisfação em toda amplidão, isto é, conduz à definição da relação jurídica de proteção social, mediante a outorga da prestação devida nos estritos termos a que a pessoa faz jus. Isso significa tratar com seriedade todas as parcelas constitutivas do direito fundamental que se encontra em discussão e, em última análise, significa levar a sério uma Constituição que consagra direitos sociais.
A conclusão a que se chega a partir da primazia do acertamento é a de que o direito à proteção social, particularmente nas ações concernentes aos direitos prestacionais de conteúdo patrimonial, deve ser concedido na exata expressão a que a pessoa faz jus e com efeitos financeiros retroativos ao preciso momento em que se deu o nascimento do direito[38].
Já é possível deduzir, assim, que o princípio da primazia do acertamento oferece ao problema anteriormente explorado a seguinte resposta: é devida a outorga da proteção social com efeitos retroativos ao momento em que foram aperfeiçoados os pressupostos legais para sua concessão (quando se instaurou o conteúdo obrigacional), ainda que esta circunstância tenha ocorrido posteriormente ao término da tutela administrativa.
No diagrama da primazia do acertamento, o reconhecimento do fato superveniente prescinde da norma extraída do art. 462 do CPC, pois o acertamento determina que a prestação jurisdicional componha a lide de proteção social como ela se apresenta no momento da sua entrega.  Por outro lado, é menor o alcance dessa norma processual civil, pois faz referência a fatos supervenientes à propositura da ação - e não a fatos supervenientes ao encerramento da tutela administrativa (momento anterior).
Justificada a aplicação do princípio da primazia do acertamento às questões ligadas ao direito superveniente à tutela administrativa, torna-se importante expressar, ainda quanto a essa temática, um importante desdobramento lógico: o poder/dever de acertamento da relação jurídica de proteção social levando-se em consideração fato superveniente à tutela administrativa - chamados à existência antes ou depois do ajuizamento da ação -  tem espaço igualmente em relação a outras prestações da seguridade social, como as aposentadorias espontâneas (aposentadoria por idade, especial e por tempo de contribuição)[39]
A única ressalva é a de que as aposentadorias espontâneas orientam-se pelo princípio da proteção social mais efetiva em uma perspectiva de que é direito do segurado optar pelo benefício mais vantajoso.  Compreendendo-se o direito à cobertura mais benéfica como elemento constitutivo da relação de proteção, conclui-se que deve o juiz garantir ao segurado a faculdade de entrar em gozo de benefício em um determinado marco temporal (quando nascido o direito), desde quando pode ser identificado o momento que atribui a prestação mais eficaz ou vantajosa.
3.1.  Alegações inéditas em juízo e o problema interesse de agir
Demonstrou-se acima a insuficiência do paradigma da função jurisdicional de controle do ato administrativo – quer em sua versão radical, quer em sua versão pragmática – e de como se revela inaceitável essa concepção de função jurisdicional na medida em que constitui o insumo teórico de decisões judiciais sonegadoras de direitos fundamentais sociais.
De outra parte, a formulação do princípio da primazia do acertamento foi justificada na força vinculante dos direitos fundamentais, do direito à tutela jurisdicional adequada, inclusive. Foi ainda demonstrado que a aplicação desse princípio leva à plena efetivação dos direitos de proteção social porque reverencia a especificidade da lide em que se discute a satisfação desses direitos, alcançando resultados compatíveis com a exigência de máxima proteção dos direitos fundamentais.
Nesta seção pretende-se analisar outro problema da jurisdição de proteção social que apenas é adequadamente solucionado na perspectiva da função jurisdicional de acertamento da relação jurídica de proteção social – e não, definitivamente, na perspectiva da função jurisdicional de controle do ato administrativo.
Resgatemos, antes, uma premissa fundamental: a função jurisdicional dos direitos fundamentais de proteção social não deve olhar com proeminência para o ato administrativo que se contrapõe ao direito pleiteado pelo particular. A ênfase não deve ser posta no controle do ato do Poder Público ou em como restou formalizada a tutela administrativa. Por uma questão de respeito aos direitos fundamentais, orientando-se por uma noção de justa medida de proteção social, as luzes devem ser direcionadas ao acertamento da relação jurídica, o que implica investigar o que realmente importa: se o direito social pretendido existe e qual sua real extensão.
Coloca-se sob exame caso de natureza previdenciária que oferece à jurisdição de proteção social duas questões, ambas relacionadas à circunstância de serem apresentados, em juízo, novas alegações ou novos elementos de prova. A primeira relaciona-se ao interesse de agir em se buscar a tutela jurisdicional previdenciária, objeto de estudo específico desta seção[40]. A segunda corresponde ao que pode ser denominado problema da data de início dos benefícios concedidos judicialmente, que será analisado na seção seguinte[41].
Suponha-se pretensão judicial de concessão de benefício de aposentadoria que foi indeferido sob fundamento de insuficiência de tempo de contribuição. O conjunto probatório, enriquecido com elementos de prova que não constavam do processo administrativo, aponta para o fato de que o direito existia ao tempo em que foi pleiteado administrativamente. Suponha-se ainda que os elementos de prova apresentados apenas em juízo prestaram-se a comprovar circunstância fática (alguns anos de trabalho em condição de assalariado informal, por exemplo) que não teria sido ventilada na esfera administrativa.
A ideia de que a função jurisdicional restringe-se ao controle da legalidade do ato administrativo pode conduzir ao pensamento de que em uma situação como a exposta acima não se encontra presente o interesse de agir. Seu fundamento é o de que, a rigor, a Administração Previdenciária, quando da análise do requerimento administrativo, não recusou a contagem do tempo de contribuição alegado de modo inédito em juízo[42].
A concepção da função jurisdicional de estrito controle da legalidade do ato administrativo pode, com efeito, hospedar o raciocínio de que a impugnação judicial de um ato administrativo – para quem ainda concebe que o que se busca em juízo é a invalidação do ato administrativo e não a tutela de direito fundamental - somente encontra lugar quando restrita aos termos em que formalizada a pretensão na via administrativa. O acesso à justiça estaria condicionado à existência de uma correlação entre as questões de fato e de direito debatidas previamente na esfera administrativa e aquelas submetidas à revisão do Judiciário[43].
Na perspectiva da primazia do acertamento, desde que prestada a tutela administrativa e analisado o direito previdenciário reivindicado em juízo, abre-se espaço para a atuação jurisdicional de definição da relação jurídica de proteção social.  Aqui uma vez mais invoca-se a relação de precedência do acertamento da relação jurídica sobre o estrito controle da legalidade. O que importa é definir a relação jurídica de proteção social e não investigar se uma determinada circunstância fática foi ou não apreciada originariamente pela Administração Pública. Os olhos devem voltar-se para a pessoa – presumivelmente destituída de recursos para subsistência – vis a vis o direito de proteção social que reivindica, de modo a afastar-se a crise de incerteza acerca da relação jurídica[44]. É necessário decidir a sorte de quem busca proteção social, antes de recusar a prestação jurisdicional ao argumento formalista de supressão da instância administrativa (argumento este que se presta, por vezes, como véu do propósito de desafogar a máquina judiciária)[45]
Embora o princípio da primazia do acertamento constitua fundamento suficiente para a superação do óbice processual de falta de interesse de agir, deve-se reconhecer que sua conexão com outros princípios processuais fortalecem a argumentação[46]. Nesse sentido, parece evidente sua vinculação com o direito de acesso à justiça, com a lógica da primazia da realidade sobre a forma[47] e com os princípios da economia, instrumentalidade e efetividade processuais[48].
Para além disso, o princípio da primazia do acertamento é confortado por outro princípio processual que rege especificamente as lides de proteção social. Trata-se do princípio que consagra o direito de proteção judicial contra lesão implícita a direito - ou contra lesão por omissão.  Em face da grande complexidade dos mecanismos de proteção e respectiva legislação, os indivíduos não se encontram em situação de tomar decisões de forma informada e responsável, tendo em conta as possíveis conseqüências[49]. Por essa razão, a Administração guarda o dever fundamental de prestar as informações necessárias para que o cidadão possa gozar da proteção social a que faz jus[50]. Há também um dever fundamental de conceder, como já assinalado, a devida proteção social[51].
 A partir dessas noções elementares pode-se sustentar que toda vez que a Administração Previdenciária deixa de orientar o segurado acerca de seus direitos e não avança para conhecer sua realidade, acarretando com tal proceder a ilusão do direito à devida proteção social (direito à mais eficaz proteção social), ela, ainda que de modo implícito, opera, por omissão, verdadeira lesão a direito.
Portanto, com fundamento no princípio da primazia do acertamento, bem como nos princípios processuais que lhe são correlatos, conclui-se que a parte detém interesse de agir para buscar a concessão do benefício pretendido, ainda que alegue em juízo circunstância fática distinta daquelas apuradas na esfera administrativa.  
3.2. Alegações inéditas em juízo e o problema do termo inicial dos benefícios
Coloca-se em análise a problemática concernente ao termo inicial de benefícios concedidos judicialmente a partir de elementos de prova não apresentados na esfera administrativa - o que poderia significar alegação de fato deduzida de modo inédito em juízo.
Em relação ao caso objeto de consideração, a concepção da função jurisdicional de estrita revisão da legalidade do ato administrativo orientará que o ato administrativo que indeferiu a prestação previdenciária não pode ser considerado ilegal, uma vez que, diante do conjunto probatório, outra coisa não poderia fazer o agente público que não recusar a proteção social pelo não cumprimento dos requisitos legais[52].
De outro lado, a concepção da função jurisdicional de controle do ato administrativo a partir de uma perspectiva de efetividade processual sustentará que a não alegação de determinada circunstância fática na esfera administrativa - ou que a apresentação de documentos substanciais apenas em juízo – não prejudica o reconhecimento do direito à prestação previdenciária, mas o início do gozo será fixado na data do ajuizamento da ação e não na data do requerimento administrativo (dada a pressuposta legitimidade do ato indeferitório)[53].
Como em última análise é confundida a ocasião do nascimento do direito com o momento em que se considera comprovado o respectivo fato constitutivo, a saída pragmática da revisão da legalidade se enreda em uma aporia: não raro o fato constitutivo do direito é comprovado apenas durante a audiência de instrução e julgamento, ou mediante novos documentos juntados com o recurso, ou ainda após a realização de diligências determinadas pela instância recursal.
Não é preciso muita imaginação para se projetar que, abertas assim tantas possibilidades temporais de comprovação do fato constitutivo do direito, a saída pragmática que busca salvar a utilidade do processo antes de consagrar respeito a direito fundamental revela sua inconsistência e se abre a um decisionismo que - qualquer coisa menos o correto – vincula a data de início da proteção social ao aleatório momento em que realizado o ajuizamento da ação, ou a citação (quando a entidade requerida teria ciência da pretensão escudada em novas circunstâncias), a audiência de instrução e julgamento, a sentença (como se o ato judicial constituísse o direito), a interposição de eventual recurso, ou ainda a sessão de julgamento da instância recursal[54].
Essa linha de pensamento constitui fruto irreflexivo da prática judicial, manifestando inegáveis sinais de arbítrio do Poder Judiciário, próprio de um modelo que se pode considerar autoritário[55]. Ora, uma coisa é o cumprimento de todos os requisitos em lei para a outorga da proteção social. Outra coisa, bastante distinta, é o momento em que o titular de um direito logra demonstrar sua existência. 
Na perspectiva da primazia do acertamento, inexiste sentido em se definir a existência do direito ou a medida em que é devida a proteção social a partir do modo como restou formalizado o processo administrativo que culminou com resposta insatisfatória ao cidadão.  O que importa é a definição de relação jurídica de proteção social e, a partir dela, entregar à parte o bem da vida nos precisos termos a que faz jus[56]. Saber se a parte tem o direito e desde quando tem o direito é o alvo principal da função jurisdicional. É menos importante saber se o ato administrativo, ao fim e ao cabo, era legítimo. Como se desenrolou o processo administrativo ou que documentos dele constaram formalmente constituem questões laterais, de menor interesse.
A resposta do princípio da primazia do acertamento à questão proposta não será outra, portanto, que não a outorga da proteção judicial na medida em que o segurado faz jus, isto é, a concessão da aposentadoria pretendida com efeitos financeiros desde a formalização do requerimento administrativo.
É importante agregar, por outro lado, que também aqui o princípio da primazia do acertamento, conquanto suficiente para a solução do problema proposto, mantém relação funcional com os princípios da realidade sobre a forma[57] e da proteção judicial contra lesão implícita a direito[58], circunstância que corrobora a solução por ele apontada.
3.3. Princípio da primazia do acertamento e sua relação com o princípio dispositivo
O princípio dispositivo consagra a ideia de que a busca pela satisfação dos direitos materiais encontram-se na esfera de disponibilidade dos indivíduos. Em decorrência dessa noção fundamental e igualmente como consequência do princípio da imparcialidade judicial, em regra não se admite o funcionamento ex officio dos órgãos jurisdicionais. Assim é que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando invocada pela parte (CPC, art. 2º).
Também como derivação do princípio dispositivo pode ser percebido o princípio da congruência ou adstrição da sentença ao pedido, segundo o qual o juiz deve decidir a lide nos termos em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas pelas partes (CPC, arts. 128 e 460). 
Que a jurisprudência trabalha com a relativização do princípio da adstrição da sentença em matéria de proteção social não cabem dúvidas. A título ilustrativo, encontra-se atualmente sedimentado o pensamento de que não constitui julgamento extra ou ultra petita aquele que, em razão da incapacidade laboral comprovada, concede benefício da seguridade social distinto daquele pleiteado na petição inicial[59].
Para além disso, a “relevância social da matéria” consubstancia o fundamento em função do qual “é lícito ao juiz, de ofício, adequar a hipótese fática ao dispositivo legal pertinente à concessão de benefício previdenciário devido em razão de acidente de trabalho” (REsp 541.695)[60]. De outra perspectiva, “O juiz, de acordo com os dados de que dispõe, pode enquadrar os requisitos do segurado a benefício diverso do pleiteado, com fundamento nos princípios 'Mihi factum dabo tibi ius'  e 'jura novit curia'” (AgRg no AG 1.065.602)[61].
Outra coisa não se tem aqui senão a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica de proteção social, como resposta à força vinculante do princípio constitucional do devido processo legal e dos direitos fundamentais que se buscam satisfazer judicialmente.
Perceba-se que o princípio da primazia do acertamento presta-se suficientemente como matriz teórica legitimadora desse posicionamento, mesmo porque a aplicação desse princípio conduzirá o magistrado a indagar sobre fatos não suscitados originariamente pelas partes e a assumir seus poderes de instrução com vistas à verdade real e à justa definição da proteção social para o caso[62]
Desde que as medidas destinadas à definição do direito devido não impliquem tumulto processual, nada impede seja realizado o acertamento da proteção social, mediante relativização do princípio da congruência da sentença – do princípio dispositivo, em última análise[63].  A essência do direito fundamental ao devido processo legal consubstancia a garantia de um processo que chegue ao fim em tempo razoável, respeite o contraditório e a ampla defesa, e culmine com uma decisão justa[64].
Considerações Finais
Fundada na dignidade da pessoa humana, a Constituição assume como fundamentais diversos objetivos de que somente tem sentido falar a partir de uma perspectiva que visualize a fundamentalidade dos direitos sociais, que desde sua emergência constituem objeto de intensos debates ideológicos.
Embora a Constituição da República consagre como princípios fundamentais da ordem social a justiça e o bem-estar sociais, a discussão acerca do que se considera uma sociedade justa consubstancia verdadeiro campo de batalha entre diversas perspectivas analíticas da teoria política normativa. 
Ainda que a perspectiva individual do que se considera justo não deva resultar esvaziamento judicial dos direitos fundamentais sociais, é extremamente importante para a efetivação da proteção social que ela seja percebida como justa, equitativa e eticamente aceitável[65].
É necessário compreender a justiça social na perspectiva do princípio do Estado Social e reconhecer que toda política social tem como elemento constitutivo a justiça distributiva. Os direitos sociais de proteção prestam-se à igualdade, assegurando muito mais do que o suprimento das necessidades animais de subsistência[66].
Para se realçar a importância do direito à segurança social não é raro o apelo ao argumento de que ela busca atender a “liberdade básica de sobreviver”, combatendo a subnutrição que pode afetar um universo de pessoas vulneráveis e prevenindo que elas passem a vida lutando contra uma doença evitável[67].
Mas esse argumento corresponde apenas a uma parcela do escopo da proteção social. Para além disso, há uma pretensão de se reconhecer o respeito pela dignidade humana, conferindo-lhe os recursos necessários – dinheiro, serviços de saúde, reabilitação, reeducação – para sua proteção e integração comunitária. Há um propósito genuinamente constitucional em romper a lógica da dependência e da passividade da pessoa auxiliada pelos esforços sociais[68].
Para isso é indispensável reconhecer na proteção social seu papel constitutivo de um desenvolvimento alcançado pela expansão de liberdades substantivas as quais incluem capacidades elementares que irão contribuir para a capacidade geral de a pessoa viver com mais liberdade, objetivo primordial do desenvolvimento e também seu principal meio[69].
Essas considerações são feitas com o propósito de despertar nosso senso de justiça para a necessidade de plena efetivação do direito de proteção social.
Não é suficiente que esses direitos sejam previstos na Constituição e tampouco basta outorgar à pessoa vulnerável uma qualquer jurisdição social. É necessário prestar jurisdição com justiça, de modo vinculado à Constituição e à realização do direito fundamental de proteção social em toda sua extensão. Para isso deve-se contextualizar as coisas, compreendendo-se o ser humano necessitado em seu acumulado déficit de bem-estar e a política social em seu objetivo constitucional de fazê-lo realmente independente. 
princípio da primazia do acertamento presta-se, neste sentido, como técnica normativa concretizadora do direito fundamental ao processo justo, tornando possível à função jurisdicional a realização dos direitos de proteção social em toda sua densidade e de acordo com os fundamentos axiológico-normativos de nosso constitucionalismo social.

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