Juiz Federal da 3a Turma Recursal do Paraná. Doutor em Direito da Seguridade Social (USP). Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE-PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP. Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI.

domingo, 6 de março de 2011

GABARITO DO DESAFIO DA SEMANA 03/2011



DESAFIO DA SEMANA Nº 03/2011 (28 de fevereiro a 6 de março  de 2011) - GABARITO -




NOÇÕES FUNDAMENTAIS PARA ENFRENTAR O PROBLEMA DA QUESTÃO OBJETIVA:

É importante começar a análise da questão dizendo que a concessão de uma prestação previdenciária (benefício ou serviço) depende do cumprimento de três requisitos.

Existe um requisito específico, que corresponde ao risco social protegido, isto é, o fato previsto em lei como 
suficiente para caracterizar a cobertura previdenciária (p. ex., morte - pensão por morte, incapacidade por mais de 15 dias do segurado para o exercício do seu trabalho ou de sua atividade habitual – auxílio-doença, etc).

Há ainda dois requisitos genéricos ou de caráter geral, assim chamados porque são estabelecidos, de modo geral, como condições de acesso aos benefícios previdenciários: a qualidade de segurado (vínculo jurídico com o RGPS que atribui ao segurado o direito de exigir a prestação se ocorrido o risco social – requisito específico) e a carência (número mínimo de contribuições mensais para que o segurado faça jus a um benefício).  É importante  ter a noção, entretanto, de que assim como há benefícios que dispensam carência, dada a gravidade do risco social protegido ou a não previsibilidade de sua ocorrência (p. ex., pensão por morte, auxílio-acidente, auxílio-reclusão, salário-família, entre outras hipóteses), também é possível, no caso da aposentadoria por idade, a concessão do benefício ainda que o segurado, ao tempo do cumprimento do requisito etário, não detenha mais a qualidade de segurado (Jurisprudência, Lei 10.666/03 e Lei 10.741/03, Estatuto do Idoso).  

No caso do auxílio-doença, então, a concessão do benefício depende da comprovação de que:
·   o segurado mantém o vínculo com a Previdência Social (qualidade de segurado);
·   o segurado tem a carência exigida para a concessão do benefício (que para o auxílio-doença, em regra, é de 12 contribuições mensais – Lei 8.213/91, art. 26); 
·   o segurado se encontra incapaz para o exercício de suas atividades habituais ou de seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos (Lei 8.213/91, art. 59).

É importantíssima também a noção do que se chama “período de graça”. De modo comum, a manutenção da qualidade de segurado (sua vinculação ao sistema previdenciário) se dará enquanto o trabalhador se encontrar contribuindo para a Previdência Social.  O artigo 15 da Lei 8.213/91 traz, porém, hipóteses extraordinárias de manutenção da qualidade de segurado, dispondo sobre o chamado período de graça, tempo em que o segurado manterá esta condição independentemente de contribuições. Leia-se atentamente o dispositivo legal acima mencionado:  

“ Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
        I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
        II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade  remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
        III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
        IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
        V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
        VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
        § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
        § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
        § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
        § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Relembradas essas noções fundamentais, vamos à questão:

(TRF4 – CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO) José propõe ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), postulando a concessão de auxílio-doença, alegando ter sido acometido, há cerca de um mês, de doença que o incapacita temporariamente para exercer suas atividades habituais. Comprova que exerceu atividade abrangida pela Previdência Social como empregado em empresa de mudanças pelo período de 6 (seis) anos. Contudo, não exerce atividades laborais nem recolhe contribuições para a Previdência Social há 19 (dezenove) meses. Nessa perspectiva, pelos termos da Lei nº 8.213/91 (Lei Geral de Planos de Benefícios de Previdência Social), se ficar comprovada a incapacidade temporária para suas atividades habituais, José:

a) fará jus ao benefício de auxílio-doença se comprovar que as suas contribuições previdenciárias foram efetivamente recolhidas pelos empregadores nos 6 (seis) anos em que esteve empregado. (INCORRETA)
b) fará jus ao benefício de auxílio-doença se comprovar que esteve desempregado nos últimos 6 (seis) meses pelo registro no órgão competente – (CORRETA)
c) não fará jus ao benefício de auxílio-doença se estiver capacitado para o exercício de atividades mais leves do que a atividade habitual. (INCORRETA)
d) não fará jus ao benefício de auxílio-doença em nenhuma hipótese, pois perdeu a qualidade de segurado da Previdência Social. (INCORRETA)

Alternativa “A” é incorreta porque o segurado empregado não necessita comprovar que as contribuições previdenciárias incidentes sobre sua remuneração foram efetivamente recolhidas.
Comentários: Novamente nos visita a noção de que o segurado empregado (que presta serviços a uma ou mais empresa mediante vínculo empregatício – Lei 8.213/91, art. 11, inciso I) não é obrigado a recolher pessoalmente as contribuições previdenciárias, mas sim a empresa tomadora do serviço, nos termos do art. 30, I, alíneas a e b, da Lei 8.212/91 (Lei de Custeio da Seguridade Social):

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: 
 I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
brecolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; 

Além disso, o desconto determinado em lei “sempre se presume feito”, nos termos do artigo 33, §5º, da Lei 8.212/91:

§ 5º “O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei”.

Isso significa que o segurado empregado, pode-se dizer, “está sempre em dia” com a Previdência Social, razão pela qual se inicia o cômputo do  período de carência para esta classe de segurado, a partir da data de filiação (Lei 8.213/91, artigo 27, inciso I).

Dessa forma, o segurado empregado não necessita comprovar que as contribuições previdenciárias incidentes sobre sua remuneração foram efetivamente recolhidas para fazer jus a um benefício previdenciário, encontrando-se incorreta a assertiva.

Alternativa “B” está correta porque o segurado da Previdência Social, ainda que sem verter contribuições para o sistema, tinha a qualidade de segurado e a carência necessária quando ficou incapacitado, cumprindo os três requisitos (incapacidade para o trabalho e qualidade de segurado e carência quando da incapacitação).

Comentários: José ficou incapacitado no 18º mês após haver deixado a empresa empregadora. Pois bem, ainda que não mais tivesse vertido contribuições para a Previdência Social, ele mantinha a qualidade de segurado ao tempo do início da incapacidade, em razão do período de graça. Perceba-se. Ele ficaria com a prorrogação da qualidade de segurado por 12 meses após a cessação das contribuições (Lei 8.213/91, art. 15, inciso II, supra) e também com a prorrogação de mais 12 meses, se comprovar que estava desempregado (Lei 8.213/91, art. 15, §2º).

Com isso pode-se concluir que ao tempo do início da incapacidade para o trabalho, ele ainda mantinha o vínculo com o sistema previdenciário (mantinha a qualidade de segurado), detinha a carência suficiente para a concessão do benefício (exige-se 12 contribuições mensais e ele tinha 6 anos de contribuições mensais) e apresentava-se incapaz para o trabalho.

É verdade que, segundo a jurisprudência, a comprovação da condição de desemprego pode-se dar por outros meios de prova (STJ – 3ª S. – PET 7.115 – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – j. em 10.03.2010 – DJ 06.04.2010 – RSTJ 219/494), mas o fato é que a assertiva ainda assim está correta, visto que praticamente reproduz o texto contido no art. 15, §2º, da Lei 8.213/91 (Esta questão é tratada à exaustão em nosso Direito Processual Previdenciário, 3ª edição, Juruá Editora, p. 230-233).

As outras alternativas estarão incorretas. Vejamos seus problemas.

Alternativa “c”: “não fará jus ao benefício de auxílio-doença se estiver capacitado para o exercício de atividades mais leves do que a atividade habitual”.

O que importa para a concessão do auxílio-doença é que o segurado esteja incapaz para o exercício de sua atividade habitual (o que é o caso), não sendo importante se pode realizar outras atividades. A incapacidade para toda atividade que possa garantir a subsistência do segurado é requisito para concessão de aposentadoria por invalidez (Lei 8.213/91, art. 42) e não de auxílio-doença.

Alternativa “d”: “não fará jus ao benefício de auxílio-doença em nenhuma hipótese, pois perdeu a qualidade de segurado da Previdência Social”.

Como vimos nos comentários da alternativa “b”, José não havia perdido a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, em razão do chamado período de graça (que, no caso, foi de 24 meses).

2 – PROBLEMA PREVIDENCIÁRIO: Diógenes, hoje (2008) com 75 anos, trabalhou como empregado, recolhendo as contribuições correspondentes pelo período de 9 anos. Porém, desde 1990 não trabalha ou contribui com qualquer valor à Previdência, havendo perdido a qualidade de segurado. No ano de 2002, requereu aposentadoria por idade junto ao INSS, que indeferiu sob o motivo de perda da qualidade de segurado. Em dezembro de 2003 renovou o pedido de aposentadoria por idade, que foi indeferido sob a motivação de que Diógenes não tinha o número de contribuições necessárias à concessão do benefício. O indeferimento foi legal? Caso tenha sucesso em Juízo, receberá valores desde quando ? E se contasse com apenas 95 contribuições mensais?

NOÇÕES A SEREM FIXADAS: APOSENTADORIA POR IDADE E QUALIDADE DE SEGURADO. 2) ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E LEI 10.666/03; 3) LÓGICA DA NÃO CONCOMITÂNCIA DOS REQUISITOS; 4) CONTRIBUIÇÕES VÁLIDAS COMO CARÊNCIA; 5) PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA 

Em se tratando de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não prejudica a concessão do benefício se o trabalhador contar, à data do implemento do requisito etário, com o número de contribuições exigidas a título de carência. Isto é, não se exige o cumprimento concomitante dos requisitos carência e qualidade de segurado.

Destaque-se que embora a Lei 10.666, em seu artigo 3º, parágrafo 1º, condicione a concessão da aposentadoria por idade se cumprida a carência exigida ao tempo do requerimento administrativo, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que é de se exigir do segurado o número de contribuições mensais de acordo com a regra transitória do artigo 142 da Lei 8.213/91, segundo a qual a carência é regulada segundo o ano do implemento das condições, assim compreendido o ano do atendimento do requisito etário.  

Em suma, se o trabalhador contar com a idade exigida em lei e cumprir a carência – medida sempre pelo ano do implemento do requisito etário – o benefício deve ser concedido. Em conclusão, o benefício, no caso, foi ilegalmente indeferido, pois o segurado, quando do requerimento administrativo, apresentava a carência exigida por lei e medida de acordo com o ano do implemento do requisito etário, sendo irrelevante o ano do requerimento do benefício.

Por outro lado, se o segurado, quando do cumprimento do requisito etário, não contar com o número de contribuições mensais exigidas para a concessão do benefício, basta a ele completar a carência exigida por lei, mesmo que em tempo posterior ao cumprimento da idade.

O que se pretende dizer é que a jurisprudência encontra-se assentada no sentido de que, para fins de concessão de aposentadoria por idade, a carência é sempre determinada de acordo com o ano do implemento do requisito etário, nos termos do artigo 142 da Lei 8.213/91, quando não for o caso, evidentemente, de se cumprir a carência de 180 contribuições mensais (Lei 8.213/91, artigo 25), isto é, para os segurados filiados ao RGPS após a data de edição da Lei 8.213/91.


(Este problema prático refere-se o Estudo de Caso nº 29, de nosso Direito Processual Previdenciário, 3ª edição, Juruá Editora, p. 477-478. Confira-se ali doutrina e atualizada jurisprudência sobre o tema). 

2 comentários:

  1. O indeferimento com DER em 2002 é também ilegal? A Lei 10.666 foi publicada apenas em 2003, entendo que apenas o 2º indeferimento é ilegal. Este pensamento está correto?

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  2. Aí é que está, Bruna. Excelente ponderação. Sim, o indeferimento em 2002 também é ilegal (ilegítimo). Vou ter que explicitar isso no meu gabarito. E é ilegal segundo o entendimento consagrado pelo extinto TFR e depois pelo STJ, que orientava pela concessão de aposentadoria por idade ainda que o trabalhador houvesse perdido a qualidade de segurado. A lei veio apenas ratificar aquilo que se obtinha judicialmente havia mais de 10 anos. Interessante, não? Abraço, Savaris

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