Juiz Federal da 3a Turma Recursal do Paraná. Doutor em Direito da Seguridade Social (USP). Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE-PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP. Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI.

domingo, 27 de fevereiro de 2011

GABARITO DO DESAFIO DA SEMANA 02/2011

DESAFIO DA SEMANA Nº 02/2011 (21 a 27 de fevereiro de 2011) - GABARITO - 


DESAFIO DA SEMANA Nº 02/2011 (21 a 27 de fevereiro de 2011)

(TRF4 – CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO) - Para responder à questão, considere o enunciado seguinte:

Ocorrido desastre aéreo, estando determinado segurado na lista de passageiros, foi requerida pensão antes mesmo que houvesse a identificação do corpo. Seis meses após, o segurado reaparece vivo, narrando ter recebido socorro de tribo de índios isolada, o que tornou muito difícil tanto o contato com a civilização quanto a viagem de volta.

Dadas as assertivas abaixo, assinalar a alternativa correta.

I.    O direito brasileiro não alberga pensão por morte presumida, razão pela qual o benefício era de indeferir-se de plano.
II.   Ter-se-ia de aguardar seis meses a partir da declaração de morte presumida pela autoridade judicial competente para a concessão de pensão provisória.
III.    Deferir-se-ia o benefício independentemente do prazo e da declaração judicial, em razão das circunstâncias em que a morte ocorreu.
IV.   Os dependentes deverão devolver aos cofres previdenciários as quantias percebidas a título de benefício, ainda que não se lhes impute má-fé.

(a) Está correta apenas a assertiva III (CORRETA)
(b) Estão corretas apenas as assertivas I e II.
(c) Estão corretas apenas as assertivas III e IV.
(d) Estão incorretas todas as assertivas.

GABARITO: A resposta certa é a alternativa “a”.

I - O direito brasileiro não alberga pensão por morte presumida, razão pela qual o benefício era de indeferir-se de plano. AFIRMAÇÃO INCORRETA

Comentários: A pensão por morte é disciplinada pelos artigos 74 e seguintes da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social). Este benefício objetiva a proteção social dos dependentes do segurado, em caso de falecimento deste. Sobre quem são os dependentes do Regime Geral da Previdência Social – RGPS, conferir o artigo 16 da Lei 8.213/91 (por exemplo, cônjuge, filho até 21 anos de idade ou inválido sem limite de idade, mãe, pai). Em regra, a concessão da pensão por morte é devida em caso de óbito do segurado. Todavia, o artigo 78 da Lei 8.213/91 disciplina de modo expresso os termos em que será concedida pensão por morte presumida do segurado:
Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.
        § 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.
        § 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.
Tal previsão normativa evidencia que a afirmativa está incorreta.

II - Ter-se-ia de aguardar seis meses a partir da declaração de morte presumida pela autoridade judicial competente para a concessão de pensão provisória.   AFIRMAÇÃO INCORRETA.

Comentários: Segundo o artigo 78 da Lei 8.213/91, acima transcrito, a pensão por porte presumida é concedida quando, após 6 meses de ausência, a morte presumida for declarada por autoridade competente. Essa é a regra. Porém, o §1º deste dispositivo legal expressa que “Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo”.
Como o enunciado descreve as circunstâncias de desastre aéreo, não há necessidade de se aguardar o prazo de 6 meses ou a declaração da autoridade competente, razão pela qual também esta afirmação está incorreta.

III - Deferir-se-ia o benefício independentemente do prazo e da declaração judicial, em razão das circunstâncias em que a morte ocorreu. AFIRMAÇÃO CORRETA.

Comentários: Justamente pelas considerações que foram acima colocadas, percebe-se que esta afirmação está correta. Em se tratando de desaparecimento do segurado em consequência de desastre aéreo, deferir-se-ia o benefício independentemente do prazo de 6 meses ou da declaração judicial da autoridade competente (Lei 8.213/91, art. 78, §1º).

IV - Os dependentes deverão devolver aos cofres previdenciários as quantias percebidas a título de benefício, ainda que não se lhes impute má-fé. AFIRMAÇÃO INCORRETA.

Também essa afirmação seria facilmente respondida mediante conhecimento dos dispositivos do artigo 78 da Lei 8.213/91. Primeiro é necessário considerar que a pensão por morte presumida tem índole provisória. No caso de reaparecimento do segurado, ó benefício é cessado. Se os valores forem recebidos de boa-fé pelos dependentes, não há necessidade de devolução de valores. Somente na hipótese de má-fé é que a devolução deve ser feita (Lei 8.213/91, art. 78, §2º “Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé”).

Dessa forma, APENAS A AFIRMAÇÃO III ESTÁ CORRETA, responda certa ALTERNATIVA “A”.

 2- PROBLEMA PREVIDENCIÁRIO. Antônio, 23 anos, trabalhou 18 meses como empregado, na condição de manobrista de trator de uma construtora, até que por problemas de visão não tinha mais condições de exercer sua atividade com a segurança necessária. Encaminhou o requerimento administrativo de auxílio-doença. O INSS indeferiu o pleito, sob a razão de falta de recolhimento das contribuições previdenciárias pela empresa. Acontece que a empresa  construtora não descontava do salário de Antônio os valores destinados à Previdência. Observe que o INSS indeferiu o requerimento administrativo ainda que Antonio houvesse celebrado acordo com a ex-empregadora na Justiça do Trabalho, reconhecendo o vinculo trabalhista. Quais as providências podem ser tomadas para a defesa do direito de Antônio ?

NOÇÕES A SEREM TRABALHADAS: 1) SEGURADOS; 2) TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. 3) CARÊNCIA; 4) SISTEMA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS; 5) COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO; AUXÍLIO-DOENÇA.

É caso de auxílio-doença, uma vez que o segurado se encontra incapaz para o exercício de sua atividade habitual (por mais de 15 dias consecutivos). A disciplina deste benefício por incapacidade para o trabalho se encontra nos artigos 59 e seguintes da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social). O requisito específico para a concessão do auxílio-doença se encontra no artigo 59:  

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

A solução do exercício passa pela noção de que o segurado empregado (que presta serviços a uma ou mais empresa mediante vínculo empregatício – Lei 8.213/91, art. 11, inciso I) não é obrigado a recolher pessoalmente as contribuições previdenciárias, mas sim a empresa tomadora do serviço, nos termos do art. 30, I, alíneas a e b, da Lei 8.212/91 (Lei de Custeio da Seguridade Social):
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: 
 I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; 
Além disso, o desconto determinado em lei “sempre se presume feito”, nos termos do artigo 33, §5º, da Lei 8.212/91:

§ 5º “O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei”.

Isso significa que o segurado empregado, pode-se dizer, “está sempre em dia” com a Previdência Social, razão pela qual se inicia o cômputo do  período de carência para esta classe de segurado, a partir da data de filiação (Lei 8.213/91, artigo 27, inciso I).

O “x” da questão será o segurado comprovar que trabalhou para aquela empresa no período alegado.

Segundo a Lei 8.213/91, “§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento”.

Isso significa dizer que, em regra, a comprovação de tempo de serviço deverá ser feita mediante início de prova material e fortalecida por prova testemunhal (Sobre esse importante tema de direito previdenciário, vide SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário, 3ª edição, Curitiba: Juruá Editora, p. 259 e seguintes).

Nessas condições, o trabalhador deverá comprovar que, ao tempo do início da incapacidade, detinha a qualidade de segurado (vínculo com a Previdência Social) e apresentava também a carência exigida para a concessão do benefício, que é de 12 contribuições mensais (Lei 8.213/91, artigo 26).

Para a comprovação do tempo de serviço,

A comprovação da incapacidade para o trabalho será feita administrativamente pelo médico perito da Previdência Social. Uma vez indeferido o benefício pelo INSS, o remédio jurídico será a ação judicial de concessão de auxílio-doença, onde se comprovará o trabalho na condição de empregado (para comprovar qualidade de segurado e carência) e a incapacidade para o trabalho.

A “Comprovação da incapacidade para o trabalho, que via de regra se realiza por meio da prova pericial. Todavia, é muito importante que a parte apresente em juízo todos os documentos médicos de que disponha (receituários, atestados e exames médicos, por exemplo). A prova oral não deve ser descartada em determinados casos” (SAVARIS, José Antonio, Direito Processual Previdenciário, 3ª edição, Curitiba: Juruá Editora. COMENTÁRIOS AO ESTUDO DE CASO PRÁTICO Nº 20). 

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